Решение № 2438 от 29.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9838/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление.

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020, чрез представител по пълномощие ст. юрисконсулт Н. Иванова, против Решение 4930/19.07.2023 год. по адм. дело 1629/2023 год. по описа на Административен съд София-град, с което е отменено негово Решение РД-02-14-141/01.02.2023 год. за определяне на бенефициера Изпълнителна агенция Морска администрация (ИАМА) финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи (допустими разходи без собствен принос на бенефициера - 954 902,26 лева с ДДС) по Договор ДОГ-64/22.12.2020 год., сключен с изпълнителя Триест Ремонтстрой ДЗЗД.

Заявено е твърдение, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

В подкрепа на така заявеното твърдение се оспорва изводът на съда, че актът е издаден в противоречие с относимите материалноправни разпоредби. Касаторът намира за необосновано заключението на съда, че не е налице твърдяното от органа първо нарушение, касаещо избора на процедура за възлагане на обществената поръчка. Сочи, че изложените от съда мотиви са чисто теоретични, възпроизвеждат нормативни текстове и решения на Съда на Европейския съюз, и не кореспондират със съдържанието на административния акт, поради превратно тълкуване на волята на органа. Намира за безпредметно излагането на аргументи от съда за наличието на предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), доколкото този факт не е спорен. Касаторът счита, че съдът не е отчел всички установени факти по делото и ги е тълкувал неправилно, тъй като към датата на отправяне на поканата за участие в разглежданата процедура до дружеството, което е определено за изпълнител, доколкото не са били налице данни за сключен нов договор за създаване на обединение и същото не е било вписано в Регистър Булстат, възложителят не е могъл да знае дали между участниците в обединението съществува все още съгласие за участие в конкретната процедура, след като такова е било изразено само по отношение на прекратената предходна процедура и липсва договор за обединение, от който да е видно, че съдружниците се договарят да участват съвместно в откритата с Решение 3-228/19.11.2020 год. процедура на договаряне без предварително обявление. По отношение на второто твърдяно от органа нарушение, за което съдът приема, че не е осъществено, касаторът твърди, че мотивите на съда са формални и се изчерпват с аргумента, че назначената от бенефициера комисия действа в условията на оперативна самостоятелност при преценката си как да установи съответствието на декларираното от участника с критериите за подбор. Аргументира се, че в случая комисията е следвало да съобрази всички обстоятелства във връзка с обявяването и развитието на процедурата за възлагане на обществената поръчка, включително факта на предходно прекратената процедура, послужил като формален повод за възлагане на поръчката на конкретния изпълнител. Формулиран е извод, че при наличието на безспорни данни за деклариране на един и същи размер на общия и специфичния оборот, и при липса на официални документи или такива от трети, независим източник, които да ги потвърдят и да установят към кой оборот се отнасят, допълнено с липса на публично достъпна информация, то формалистичният подход на съда се явява в пълно противоречие с принципите при разходването на безвъзмездно предоставените финансови средства от бюджета на Европейския съюз.

Формулирано е искане за отмяна на съдебното решение и постановяване на такова по същество с отхвърляне на жалбата на ИАМА. Претендира се присъждането на разноски за заплатена държавна такса и юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. В съдебно заседание касаторът не се явява и не се представлява.

Ответникът Изпълнителна агенция Морска администрация, в писмен отговор, чрез представител по пълномощие юрк. И. Делев, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание ответникът се представлява от юрк. Делев и адв. С. Костов от Софийска адвокатска колегия, които оспорват касационната жалба по изложените в отговора доводи и аргументи и правят искане за нейното отхвърляне и оставяне в сила на първоинстанционния съдебен акт. Претендира се и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването и предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

За да постанови обжалваното решение, от фактическа страна административният съд е приел следното:

Между ИАМА и Министерство на регионалното развитие и благоустройството е сключен административен договор РД-02-29-407/26.10.2018 год. за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Румъния България 2014-2020, по проект ROBG 522 Повишаване на транспортната безопасност на общия българо-румънски участък на река Дунав, чрез подобряване реакция при бедствени ситуации посредством трансгранично сътрудничество, с общ размер на бюджета на партньора ИАМА от 3 053 726,94 евро, от които национално съфинансиране в размер на 396 953,98 евро и собствено финансиране в размер на 61 105,07 евро.

В изпълнение на проекта, с Решение 3-162/09.09.2020 год. изпълнителният директор на ИАМА е открил открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка чрез покупка на многофункционални несамоходни плавателни съдове (баржи) за провеждане на аварийно-спасителни дейности на река Дунав в две обособени позиции: Обособена позиция 1: Доставка на несамоходен плавателен съд (баржа) с пристанище на домуване Русе; Обособена позиция 2: Доставка на несамоходен плавателен съд (баржа) с пристанище на домуване Лом.

С Решение 3-216/03.11.2020 год. на изпълнителния директор процедурата е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, поради обстоятелството, че в определения срок за подаване на оферти, са подадени две такива по една за всяка от обособените позиции от ДЗЗД Триест Ремонтстрой, но същите са неподходящи, тъй като участникът не отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор.

На 19.11.2020 год., бенефициерът е отправил покана до ДЗЗД Триест Ремонтстрой за участие в процедура на договаряне без предварително обявление, открита с Решение 3-228/19.11.2020 год. на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с предмет: Доставка чрез покупка на многофункционални несамоходни плавателни съдове (баржи) за провеждане на аварийно-спасителни дейности на река Дунав в две обособени позиции: Обособена позиция 1 Доставка на несамоходен плавателен съд (баржа) с пристанище на домуване Русе и Обособена позиция 2 Доставка на несамоходен плавателен съд (баржа) с пристанище на домуване Лом.

В резултат на проведената процедура, на 22.12.2020 год. ИАМА е сключила договор ДОГ-64/22.12.2020 год. на стойност 812 000 лв. без ДДС (974 400 лв. с ДДС) с ДЗЗД Триест Ремонтстрой за изпълнение на поръчката по Обособена позиция 1.

На 17.01.2023 год., РНО е уведомил бенефициера ИАМА с писмо изх. 99-00-3-137(4) за постъпило в Националния орган уведомление за съмнение за нередност във връзка с проведената процедура и сключения договор по обособена позиция 1, имащо отношение към три констатирани нарушения на правилата за определяне на изпълнител, съставляващи нередности, които са основание за определяне на финансова корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ на бенефициера е дадена възможност да представи възражение и приложи доказателства по констатациите на органа и предложението за определяне на финансова корекция.

На 26.01.2023 год. бенефициерът е представил възражение, което органът е обсъдил и е приел за частично основателно. Последвало е издаването на оспореното пред Административен съд София-град Решение РД-02-14-141/01.02.2023 год., с което на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. § 5, т. 4 и § 70 от ДР на ЗУСЕФСУ и § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), РНО е определил на ИАМА финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договора с ДЗЗД Триест Ремонтстрой.

От страна на органа с решението са установени две нарушения:

1. Относно избора на процедурата въведени ограничителни условия за изпълнение на поръчката нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. г от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. Избор на изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил обща финансова корекция в размер спрямо най-високия приложим процентен показател за всяко от установените нарушения.

Първоинстанционният съд е приел, че компетентността на органа е доказана с представена по делото Заповед РД-02-14-789/17.08.2022 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на издателя на заповедта е възложено да ръководи и организира дейността на Управляващия орган по програмите за трансгранично сътрудничество и на Националния партниращ орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014-2020.

В съответствие с така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че оспореният пред него акт е незаконосъобразен и го е отменил.

За да обоснове този правен резултат, след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, като при постановяването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. При преценката за съответствието на определената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на сочените от органа нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за нередност по т. 11, б. г и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съдът е приел, че ИАМА има качеството на икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година поради което е свел спора до наличието на втория и третия елемент от състава на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013.

В подкрепа на твърдението си за нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 от ЗОП органът е посочил в решението си, че макар основанието по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП в случая да е приложено формално законосъобразно, е налице нередност във връзка с откриването на процедурата по посочения ред. Това е така, тъй като оправяйки покана само до един икономически оператор и то конкретно избрания, заради който е била прекратена предходната открита процедура, и за който в нея е било установено, че не отговаря на критериите за подбор и поради това - отстранен, бенефициерът на практика е заложил такива условия за изпълнение на поръчката, които са довели до ситуация, при която само един участник би могъл да представи оферта и това не е обосновано от специфики на конкретната поръчка, поради което е довело до незаконосъобразно ограничаване на конкуренцията и нарушаване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и публичност и прозрачност. В тази връзка се сочи, че възложителят не е мотивирал защо е взето решение да се изпрати покана именно и единствено до този икономически оператор, който освен това представлява особен субект, за който към датата на откриване на процедурата на договаряне без предварително обявление, липсва сигурност изобщо за съществуването му в правния мир не е налице вписване в Регистър Булстат, а видно от представения в прекратената открита процедура договор за създаване на обединение, обвързаността на субектите в него е за изпълнение на конкретна цел, а именно участие в откритата с Решение 3-162/09.09.2020 год. и впоследствие прекратена процедура, която цел с оглед чл. 363, ал. 1, б. а от ЗЗД поради невъзможността за постигането й в прекратената процедура, е довела до прекратяване на дружеството.

По отношение на това твърдяно от органа нарушение, като е анализирал относимите разпоредби на ЗОП в контекста на установените от органа факти, съдът е посочил, че спорен в случая е въпросът дали като е отправил покана само до един икономически оператор за участие в процедура на договаряне без предварително обявление в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, бенефициерът е нарушил принципите, прокламирани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, които произтичат от принципите на Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване. В тази връзка е посочил, че процедурата на договаряне без предварително обявление в максимална степен ограничава приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без изискуемата публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане целта на закона. От страна на органа не се оспорва фактът, че са налице предпоставките за провеждане на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като предходната открита процедура е била прекратена поради неподходящност на подадената една оферта за всяка обособена позиция и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. С оглед допуснатата от законодателя възможност за възложителя да проведе преговори с едно или повече точно определени лица в процедура на договаряне съгласно чл. 18, ал. 7 от ЗОП, каквато безспорно е тази по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, съдът е изследвал какви са пределите на оперативната самостоятелност на възложителя в този случай, които гарантират законосъобразното приложение на възможността по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Посочил е, че задължение за отправяне на покана до повече от един оператор в случаи като този, би било предвидено изрично от законодателя, ако би било счетено за необходимо, в противен случай е безпредметно ограничаването на публичността в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Съдът се е позовал и на практика на СЕС, съгласно която в рамките на процедура на договаряне без предварително обявление възлагащият орган може да покани само един икономически оператор, когато тази процедура възпроизвежда без съществени изменения първоначалните условия на поръчката, посочени в предходната открита процедура, прекратена на свое основание тъй като единствената подадена в нея оферта е била неподходяща, въпреки че предметът на поръчката не се отличава със специфики, които обективно да налагат изпълнението й да бъде възложено само на поканения оператор (решение от 16.06.2022 год. по дело С-376/21 г. на СЕС, ECLI:EU:C:2022:472). С оглед изложеното, съдът е формирал извод, че преценката за законосъобразното приложение на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП е ограничена до наличието на предпоставките за нейното провеждане, като възможността предметът на поръчката да се изпълни от множество икономически оператори не доказва нарушение на принципите на закона и в частност този на свободна конкуренция, доколкото законодателят сам е ограничил приложението му с оглед преследваната цел постигане на целения от поръчката резултат, а именно задоволяване на съответния публичен интерес.

Съдът е отхвърлил и останалите аргументи на органа за нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП и принципите на закона, във връзка с липсата на регистрация на поканеното лице в Регистър Булстат към датата на изпращане на поканата. Посочил е, че изрично ЗОП допуска участието в процедури на обединения от лица, за които възложителят не може да поставя изисквания да имат определена правна форма, което е различно от възможността да се постави условие за създаване на юридическо лице при възлагане на поръчката с договор, когато определеният за изпълнител е обединение на физически и/или юридически лица и когато това е необходимо за изпълнение на поръчката. Посочил е, че поканеният икономически оператор е неперсонифицирано дружество по ЗЗД, създадено на основание чл. 357 и сл. от с.з., което възниква в правния мир с постигането на съгласие между съдружниците в него за обединяване усилията им за постигане на обща стопанска цел, поради което представеният в предходната открита процедура договор за създаване на обединение от 09.10.2020 год. е достатъчно доказателство за неговото съществуване, а наличието на регистрация по Булстат не е от значение за този факт и не е свързана с доказването на икономически и технически възможности от участника. С оглед гореизложеното, съдът е формирал извод за липса на нарушение на сочените от органа норми, поради което не е осъществен и състав на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, респективно по т. 11, б. г от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В подкрепа на твърдението си за нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, РНО сочи, че предходната открита и последващата процедура на договаряне без предварително обявление представляват неразривно цяло, поради което е съобразил фактическите обстоятелства по провеждането и на двете процедури, в частта за съответствие на офертата на ДЗЗД Триест Ремонтстрой с критериите за подбор. Последните са идентични в двете процедури, като минимално изискване към икономическото и финансовото състояние на участника по обособена позиция 1 е същият да е реализирал оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, за последните три приключили финансови години (2017, 2018 и 2019 г.) в размер на 817 000 лева. Органът е установил, че предходната открита процедура, в частта по обособена позиция 1 е прекратена, тъй като единственият участникът не е доказал съответствие с минималното изискване комисията е приела, че поради посочването на размера на общия оборот и като специфичен в ЕЕДОП за обединението и в този за единия от съдружниците - Триест 5 ЕООД, и при липсата на обявяване на годишните финансови отчети на дружеството за съответните години в Търговския регистър, то не е възможно да се установи дали така декларираният в ЕЕДОП оборот съвпада с общия оборот на дружеството или се различава от него, поради което е приела, че участникът не следва да се допуска до разглеждане на офертата и на това основание го е отстранила. Доколкото в процедурата на договаряне без обявление участникът е посочил същите размери на специфичен оборот в ЕЕДОП за обединението и в този за съдружника Триест 5 ЕООД, органът е заключил, че и в тази процедура не е доказано съответствие с критериите за подбор. Допълнил е аргументите си с факта, че към документите за сключване на договор участникът е представил единствено справка за оборота, попадащ в сферата на поръчката, която макар и допустима от закона като доказателствено средство, не се явява годно такова в случая при наличие на установената още в хода на откритата процедура неяснота какъв точно оборот е деклариран от участника общ или специфичен. Посочил е, че справката има декларативен характер като ЕЕДОП и не се подкрепя от допълнителни документи.

По отношение на това твърдяно от органа нарушение, съдът е посочил, че основание за отстраняване на участник от процедурата е несъответствието му с поставените от възложителя критерии за подбор чл. 107, т. 1 от ЗОП. Установил е, че между страните няма спор по фактите, но не е споделил дадената от органа оценка и формираният от него извод по отношение декларираните от обединението и единия от съдружниците едни и същи суми като общ и като специфичен оборот, чрез които данни обединението цели да докаже съответствието си с минималното изискване за икономическо и финансово състояние. Съдът е приел за безспорно, че с декларираните от участника суми, както следва: оборот за 2017 год. в размер на 270 836 лв., за 2018 год. в размер на 262 257 лв. и за 2019 год. в размер на 285 582 лв., обединението доказва съответствието си с минималното изискване за оборот по обособена позиция 1. Съдът не споделя аргументите на органа, че комисията е следвало да приложи единен подход в двете процедури и при декларирани едни и същи данни, и невъзможност за извършване на служебна проверка на декларираното, да се възползва от правото си по чл. 67, ал. 5 от ЗОП като изиска всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката. Посочил е, че наличието на предходна процедура не задължава комисията да извършва съпоставка на декларираните в ЕЕДОП данни в двете процедури, тъй като в този случай комисията действа при условията на оперативна самостоятелност. Съдът е приел, че от страна на бенефициера не е допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП. Не е споделен и изводът на органа за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Като е съобразил разпоредбите на чл. 112, ал. 1 и чл. 62, ал. 1, т. 4 от ЗОП, декларираното в ЕЕДОП на участника и съдружника Триест 5 ЕООД, както и представената към момента на сключване на договора справка за специфичен оборот, съдът е приел за неправилен извода на органа, че участникът не е доказал съответствието си с поставените от възложителя изисквания към икономическото и финансовото му състояние.

Съдът е обсъдил и дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като е приел, че изложените от органа обстоятелства, които според него сочат на незаконосъобразно сключване на договор с изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор, не могат да бъдат подведени под състава на нередност по тази точка, тъй като разпоредбата визира случаите на неправилно приложение на критериите за подбор на етапа на определяне на изпълнител, който е по-ранен етап от сключването на договор. В тази връзка е формирал извод, че органът е посочил правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от РНО нередност, поради което е постановил незаконосъобразен акт.

По изложените съображения, съдът е формирал краен извод за незаконосъобразност на оспорения пред него административен акт, поради което го е отменил и е присъдил разноски в полза на жалбоподателя.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК не е необходимо да ги преповтаря.

По приложението на материалния закон, настоящата инстанция приема следното:

По отношение на нарушението на чл. 79, ал. 1, т. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2, и т. 4 и ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. г от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности:

В настоящия случай, възложителят е провел процедура на договаряне без предварително обявление по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, като се е позовал на предвидената в чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП хипотеза - при открита процедура всички подадени оферти са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени.

По силата на чл. 18, ал. 7 от ЗОП при процедурите на договаряне, предвидени в ал. 1, т. 8 10 и т. 13 на същата разпоредба (договаряне без предварително обявление; договаряне без предварителна покана за участие; договаряне без публикуване на обявление за поръчка; пряко договаряне), възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. В чл. 64 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки е предвидено задължение за възложителя да посочи в решението за откриване на процедурата лицето, с което възнамерява да сключи договор, или лицата, които ще бъдат поканени за участие в преговорите, освен в случаите по чл. 79, ал. 1, т. 7 и 8, чл. 138, ал. 1, т. 2, чл. 164, ал. 1, т. 9 и 10 от ЗОП, както и в случаите по чл. 182, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

Не е спорно по делото, че възложителят е мотивирал избора си на процедура на договаряне без предварително обявление с наличието на предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като предходно обявената процедура със същия предмет е прекратена поради това, че подадената единствена оферта е счетена за неподходяща, и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. Самият административен орган приема, че формално са налице предпоставките на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради което, органът не анализира законосъобразността на избора на процедура от страна на възложителя. Твърдението за нарушение на посочената норма, квалифицирано като нередност по т. 11, б. г от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, е мотивирано с аргумента, че чрез отправянето на покана само до един икономически оператор е налице противоречие с прокламираните от ЗОП принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност, както и със забраната възложителите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, въведена с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че за преценката за съответствието на горното твърдение на органа с материалния закон, което е и спорният по делото въпрос, следва да се съобрази даденото от Съда на Европейския съюз (СЕС) с Решение от 16 юни 2022 год. по дело С-376/21 год. тълкуване на чл. 32, § 2, б. а от Директива 2014/24/ЕК на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директивата), чиито норми са транспонирани в националното законодателство с действащия ЗОП. СЕС е приел, че чл. 32, § 2, б. а вр. чл 18, § 1 от Директивата трябва да се тълкува в смисъл, че в рамките на процедура на договаряне без предварително обявление възлагащият орган може да покани само един икономически оператор, когато тази процедура възпроизвежда без съществени изменения първоначалните условия на поръчката, посочени в предходна открита процедура, която е била прекратена, тъй като единствената подадена оферта е била неподходяща, и въпреки че предметът на съответната поръчка не се отличава със специфики, които обективно да налагат изпълнението ѝ да бъде възложено само на този оператор.

СЕС е приел, че процедура на договаряне без предварително обявление, която е организирана след неуспешна открита или ограничена процедура и която възпроизвежда без съществени изменения условията, които първоначално са били посочени в обявлението за обществена поръчка, публикувано в рамките на предходната открита или ограничена процедура, предходната открита или ограничена процедура, от една страна, и последващата процедура на договаряне без предварително обявление, от друга страна, всъщност представляват неразривно цяло, поради което не може да се пренебрегне обстоятелството, че потенциално заинтересованите от тази поръчка икономически оператори са имали възможност да вземат участие и да се конкурират. Поради това и независимо от решението си да покани само един икономически оператор, възлагащият орган все пак действа в съответствие с принципите за възлагане на обществени поръчки, прогласени в член 18, § 1, първа алинея от Директивата, макар предметът на поръчката да не налага обективно да се прибегне до този оператор. Съдът приема, че в рамките на предходната открита или ограничена процедура, потенциално заинтересованите икономически оператори са имали възможност да вземат участие и да се конкурират като подадат оферта и така да се ползват изцяло от принципите на равенство, на недискриминация, на прозрачност и на пропорционалност.

Гореизложеното води до заключението за неправилност на извода на административния орган за осъществено нарушение на прокламираните в чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 и ал. 2 от ЗОП принципи и забрани. Условие за законосъобразното провеждане на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП е наличието на предпоставките, при които тя може да се проведе. Лимитативното изброяване на случаите, при които е допуснато дерогиране на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, е едновременно гаранция за тяхното спазване и възможност за задоволяване на обществения интерес чрез възлагането на поръчката в предвидените случаи, при които проявлението на тези принципи е препятствано от обективни обстоятелства. Поради това и дерогацията на основните положения на закона, до каквато несъмнено се стига при прилагането на процедурите на договаряне, е допустима единствено при наличието на съответните предвидени предварително от законодателя предпоставки, и тяхното спазване е единственият релевантен за преценката за правилното приложение на материалния закон юридически факт. Признанието на органа, че са били налице предпоставките за прилагане на процедурата на договаряне без предварително обявление в настоящия случай, сочи спазване на нормата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а при проявлението на диспозитивната норма на чл. 18, ал. 7 от ЗОП, не намира опора в закона твърдението на органа за нарушение, мотивирано с аргумента, че е поканено само едно лице. Това е така, тъй като решението в тази насока е в оперативната самостоятелност на възложителя.

Без значение за случая е фактът, че поканата е отправена до отстранения в първата процедура участник. В нормативната уредба няма ограничение относно субекта, който може да бъде поканен за участие в преговорите за възлагане на обществената поръчка. Още по-малко такова ограничение може да бъде мислимо по отношение на участник, който е бил отстранен от участие по една или друга причина в предходно проведената процедура.

По изложените съображения, както първоинстанционният съд правилно е приел, не е налице соченото от органа нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 и ал. 2 от ЗОП, поради което безпредметно се явява обсъждането на дадената от органа квалификация на нередността по т. 11, б. г от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на нарушението на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности:

Оспореният пред първоинстанционния съд административен акт в тази част е фактически обоснован с твърдението, че поканеният в процедурата на договаряне без предварително обявление икономически оператор е отстраненият в предходно проведената открита процедура участник, и доколкото същият е представил ЕЕДОП с аналогична на вече изложената в първата процедура информация за размера на реализирания от него специфичен оборот, послужила за отстраняването му, а на етап сключване на договора е удостоверил тези обстоятелства единствено чрез справка с декларативно значение, то изборът му за изпълнител е в нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, респ. обосновава заключение за осъществена нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности.

Не е спорно по делото, че възложителят е поставил изисквания към икономическото и финансово състояние на участника, както следва:

Участникът следва да е реализирал оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база последните три приключили финансови години (2017 г., 2018 г. и 2019 г.), в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, в размер на: за Обособена позиция 1 - 817 000 лева. Пояснено е, че за оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, възложителят ще приеме реализиран оборот от: производство и/или доставка или реконструкция или кораборемонтни дейности, свързани с промяна на корпус и машини на плавателни съдове. Посочено е, че за доказване съответствието с поставеното изискване при подаване на офертата участникът следва да попълни Част IV "Критерии за подбор", раздел Б "Икономически и финансово състояние", поле "Конкретен годишен оборот" от ЕЕДОП-а си, като в случаите по чл. 67, ал. 5 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП изискването се доказва с представяне на Справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката за последните три приключили финансови години (2017 год., 2018 год. и 2019 год.) в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си. Изрично е указано, че когато по основателна причина участникът не е в състояние да представи посочените документи, той може да докаже икономическото и финансово си състояние чрез всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ.

Съгласно чл. 107, т. 1 от ЗОП възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Нормата е императивна и всяко несъответствие с поставените от възложителя критерии и изисквания, се явява в противоречие с приложимата нормативна уредба и е основание за отстраняване на участника.

По императивен начин законът регламентира способите и средствата за доказване на съответствието с поставените от възложителя критерии за подбор. В настоящия случай, с нормата на чл. 62, ал. 1 от ЗОП са посочени начините и средствата за доказване на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците чрез представянето на един или няколко от лимитативно изброените документи. Доколкото в поканата изрично е посочено, че доказателственият способ за установяване декларирания с ЕЕДОП специфичен оборот е чрез представяне на нарочна справка, съдържаща тази информация, именно този документ следва да бъде представен от участника при поискването му по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, както и преди сключване на договор за възлагане на поръчката, с оглед разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В мотивите си, обаче, органът не твърди нито че такава справка не е поискана, нито че не е представена от определеното за изпълнител обединение към момента на сключване на договора. Твърденията на органа са в насока, че не са събрани други допълнителни доказателства в подкрепа на извода на комисията, че участникът съответства на критерия за подбор, без да се сочи откъде произтича това задължение за помощния орган или за самия възложител.

В тази връзка настоящият състав на Върховния административен съд намира, че при наличието на изрично указан в утвърдената по процедурата документация начин на доказване съответствието с критерия за подбор, свързан с икономическото и финансовото състояние на участника, изискването на други документи е не само ненужно, но и недопустимо. Още повече, че в поканата изрично са регламентирани предпоставките, при които може да се подходи по този начин, а именно при невъзможност да се представи справката, каквито факти няма данни да са се осъществили, а не се и твърдят.

Не е налице нарушение и на нормата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, съгласно която възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Не се спори, че определеният за изпълнител участник е представил справка за икономическо и финансово състояние, в която е декларирал специфичен оборот в сферата на обществената поръчка за 2017 год., 2018 год., и 2019 год., който по своята стойност отговаря на поставения критерий за подбор. Тази справка предлага начин на доказване, който законът изрично допуска, съгласно чл. 62, ал. 1, т. 4 от ЗОП, и е изискан от възложителя. Ето защо чрез представянето й се установява точно релевантния факт на съответствието на ДЗЗД Триест Ремонтстрой с поставения критерий за подбор.

Предвид изложеното, при липсата на нарушение на сочените от органа норми на ЗОП, не е налице обективен елемент от състава на нередността, която е основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, поради което и не е необходимо обсъждане налице ли е вреда или потенциалната възможност за нейното настъпване, както и дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, независимо от извършения в тази насока анализ от първоинстанционния съд.

Предвид така развитите мотиви, настоящата инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба на РНО доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, претенцията на ответника за юрисконсултско възнаграждение се явява основателна. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ следва Министерство на регионалното развитие и благоустройството - юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издал оспорения акт, да бъде осъдено да заплати в полза на Изпълнителна агенция Морска администрация юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на 150 (сто и петдесет) лева.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,