Решение № 6881 от 17.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11387/2010 г.

Решение № 6881 от 17.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11387/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по две касационни жалби, подадени от"Алекс О, К" ЕООД, гр. Велико Търново, представлявано от управителя Александър Бенев Нанков, чрез пълномощника-адв. Илиев и от Кмета на община Велико Търново, чрез пълномощника-адв. Тодоров, против решение № 297/09.07.2010 г., постановено от Административен съд- гр. Велико Търново, IV-ти състав, по адм. д. № 935/2009 г. Касационните жалби са подадени от активно легитимирани страни, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и са процесуално допустими. С обжалваното решение административният съд е отменил Заповед № РД 22-1810/26.11.2009 г. на Кмета на община Велико Търново, с която е обявено класирането на кандидатите, участвали в конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по утвърдени общинска, областна и републиканска транспортни схеми от квотата на община Велико Търново за пакет № 6 и е определен изпълнител на превоза за линиите от този пакет, върнал е делото като преписка на кмета на община Велико Търново за продължаване на започналата процедура от фазата на допускане и оценяване на предложенията на кандидатите, подали заявление за участие за пакет № 6 и е присъдил разноски. За да постанови решението си съдът е приел следното: Производството е образувано по жалби на "Пътнически превози"АД, гр. Велико Търново и "Юнион ивкони" ООД, гр. София, срещу заповедта на кмета, с която дружествата са отстранени от участие. И двете жалби са допустими и основателни. Отстраняването на дружествата-жалбоподатели от участие в конкурса е незаконосъобразно, тъй като е извършено поради непредставяне на документи, изискването за представянето на каквито не е въведено като условие за отстраняване с решението на Общински съвет-Велико Търново и заповедта на кмета за откриването на конкурса, а е въведено с т. 18, т. 22 и т. 24 от раздел I на "Образец на предложение"от документацията за участие в конкурса, която не е била одобрена. Условията за конкурса, включително задължителните критерии и начина за оценка на предложенията, са приети от ОС и кметът на общината следва да се съобрази с тях, а не да въвежда нови, различни от тези, приети с решението на ОС. Но дори и да се приеме, че кметът има такова правомощие, то не е било упражнено, тъй като такива изисквания не са посочени и в заповедта на кмета по чл. 17, ал. 4 от Наредба № 2. Що се отнася до непредставянето от страна на "Юнион Ивкони" ООД на декларация образец 4 за липса на наложени му санкции при обслужването на маршрутни разписания по договори за обществен превоз на пътници, сключени с общината през последните 5 години, то изискването цели установяването на критерий за оценяване на участника, въведен с т. 6.4 от решение № 589/02.06.2009 г. на Общински съвет-Велико Търново и приповторен в т. 6.4 от заповед № РД 22-1306/10.06.2009 г. на кмета на общината. Поради това самото неподаване на декларация поначало не би могло да представлява основание за отстраняване на участника от конкурса, а единствено такова за евентуалното му оценяване с по-малък брой точки при класирането. Освен това следва да се има пред вид, че информацията, чието събиране се цели посредством посочената декларация би следвало да се намира и при възложителя, без за него да представлява особена трудност да си я набави. Поради това самото въвеждане на такова изискване -чрез представяне на нарочен документ, е неправилно. Отстраняването на жалбоподателите води до незаконосъобразност и на последващите действия на органа, извършил подбора и класирането на кандидатите, включително на крайния акт, с който се определя класирането и избора на изпълнител. Ето защо е отменил заповедта и е върнал процедурата на адм. орган за продължаване на процедурата от етапа по допускане и оценяване на офертите. В касационната жалба на "Алекс О, К" ООД се правят доводи за неправилност на оспореното съдебно решение като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, изразяващи се в следното: Неправилно съдът е приел, че кметът на общината няма правомощие да определя условията за участие в процедурата. Конкурсът се провежда при условията на обвързана компетентност между два различни административни органа-ОС и Кмета. Те, в изпълнение на своите правомощия, издават адм. актове, създаващи права и задължения за евентуалните участници в конкурса. Конкурсът се провежда по решение на ОС и се открива със заповед на кмета на общината. По силата на чл. 17, ал. 3 от Наредбата, ОС делегира изпълнението на своите функции относно провеждането на конкурса на кмета, а той от своя страна издава заповед, отговаряща по съдържание на изискванията на чл. 17, ал. 4 от Наредбата. С т. IV от решението на ОС, са делегирани на кмета всички негови функции по организирането и провеждането на конкурса. С т. 5 от Образеца на предложение не се въвеждат нови критерии, а се изискват документи, удостоверяващи условието за участие на кандидата. Неправилен е изводът на съда и относно отстраняването на "Юнион ивкони" ООД. Правилно конкурсната комисия е приела, че липсата на документ по т. 18 от "Образеца на предложението" е основание за отстраняване на участника. Такова удостоверение следва да се представи както от самия участник, така и от съдружниците му, които са физически лица. В касационната жалба на кмета се правят доводи за неправилност на решението поради неправилна интерпретация и нарушение на материалния закон- чл. 17, ал. 4 вр. чл. 22, ал. 3, т. 4 от Наредба № 2/2002 г. Неправилно съдът е приел, че е въведено допълнително изискване към участниците, което не фигурира изрично в текста на заповед № РД 22-1083/27.07.2009 г., чието издаване има своето нормативно основание в чл. 17, ал. 4 от Наредбата. На първо място, не е нужно всички изисквания към кандидатите за допускането им до участие в конкурса да имат битие на изреждане по каталог в самата наредба, т. е. процедурата да бъде стриктно ограничавана до съблюдаване само нормативно определените изисквания и не всяко различно от тях изискване е проява на административен произвол. На второ място, липсата на изрично фигуриране в заповедта на кмета на спорното изискване в т. 5 на Образеца за предложение не означава, че това изискване не обвързва валидно кандидата, а напротив. Конкретното изреждане на изискванията в заповедта на кмета е спестено по причина, че логически подразбираемо, волята на адм. орган препраща към конкурсната документация. Това препращане има за цел да доведе до тяхно знание, че задължителните изисквания за допускането им до участие в конкурса, с които те трябва да съобразят поведението си, се съдържат в образците на документите, които те са длъжни да закупят. Тяхното техническо изготвяне не е произволна приумица на служителите от общинската администрация, без знанието и одобрението на адм. орган и определено следва да се приеме, че съдържанието им е неделима част от непълното документално съдържание на заповедта за откриване на конкурса. На трето място, съдът е анализирал наредбата стеснително и превратно. Точка 5 от Образеца не е ново изискване, а е производна на условията, поставени в решението на ОС и не му противоречат нито логически, нито фактически. На четвърто място, неправилно съдът приема, че оспорената заповед е незаконосъобразна на още едно основание-поради непредставяне на документите, посочени в т. 18, т. 22 и т. 24 от раздел I на Образеца за предложение. Достатъчен аргумент за това е значимостта на декларираните обстоятелства с оглед финансовото състояние на кандидата за извършване на обществената поръчка. Ответната страна: "Пътнически превози"АД, с писмено становище оспорва касационните жалби като неоснователни. Ответната страна: "Юнион ивкони" ООД, чрез пълномощника-адв. Иванов, оспорва касационните жалби като неоснователни. Заинтересованата страна"ЕТ"Надежда-Надежда Христова", чрез адв. Иринчев, изразява становище за основателност на касационните жалби и моли да се отмени решението на съда. Заинтересованата страна: ЕТ"Анита-Алекс Коцопулос", редовно призована, не е изпратила представител. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационните жалби. Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни, по следните съображения: При постановяването на решението си съдът е преценил данните по делото и направените от него изводи са обосновани и не противоречат на материалния закон. Съгласно чл. 17, ал. 3 от Наредба № 2/15.03.2002 г. за реда и условията за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси и леки автомобили, Общинският съвет взема решение за възлагане на превозите и делегира изпълнението на своите функции относно провеждането на конкурса на кмета. Съгласно чл. 19 от Наредбата, за провеждането на всеки конкурс общинските съвети утвърждават критерии и начин на оценка и класиране на кандидатите. Общинският съвет определя с решението си и състава на комисията за провеждане на конкурса и оценка на постъпилите предложения/чл. 17, ал. 5 /, а кметът на общината със заповед назначава комисията в изпълнение на решението по ал. 5/чл. 17, ал. 6/. Съгласно чл. 17, ал. 4, т. 3 от Наредбата, конкурсът се провежда по решение на общинския съвет и се открива със заповед на кмета на общината, в която се определят и изискванията към кандидатите. С решението на ОС не са приети условията за участие в процедурата на конкурса. Видно от приложената по делото Заповед № РД-22-1083/27.07.2009 г. на кмета на общината, в р. II от нея: Изисквания към кандидатите, е посочено следното: "В конкурса могат да участват лица по чл. 2 от Наредба № 2/2002 г., които притежават необходимия брой превозни средства, включително и резервни за извършване на превоз по обявените в заповедта пакети и обособени линии и разписания по тях". Заповедта не съдържа никакви други изисквания към кандидатите, нито с нея е одобрена от кмета документацията за участие в конкурса. При тези данни правилно съдът е приел, че жалбоподателите са отстранени от участие въз основа на изисквания, които не са били приети нито с решението на ОС, нито със заповедта на кмета на общината за откриването на конкурса. Неоснователен е доводът в касационната жалба на кмета на общината, че не е задължително условията за участие да се изреждат в заповедта за откриването на процедурата. Не е задължително изреждането на същите само ако със заповедта изрично е одобрена документацията с препращане към нея относно условията за участие, което в случая не е сторено. Правилен е и изводът на съда относно изискуемите съгласно т. 5 от Образеца на предложението документи, касаещи установяване на отсъствие на производства по несъстоятелност на еднолични търговци и физически лица, каквито производства са недопустими за тях по закон. Основното обстоятелство обаче, което води до извод за незаконосъобразност на оспорената заповед на кмета на общината е това, че участниците са отстранени на основание изисквания за участие, които не са приети по законния ред от административните органи, компетентни да ги въведат като условие за участие и да предвидят основание за отстраняване при непредставянето им. Решението като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,