Решение № 5338 от 15.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2049/2011 г.

Решение № 5338 от 15.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2049/2011 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 46, ал. 2, т. 3 от Закона за чужденците в Република България. Образувано е по жалба на Мустафа Нохут, гражданин на Турция, срещу заповед № ЗДМ-49/27.01.2011 г. издадена от ВНД директор на Дирекция "Миграция" МВР, с която му е наложена принудителна административна мярка "експулсиране" от Република България и "забрана за влизане в Република България" за срок от 10 години. Излагат се доводи, че наложената принудителна административна мярка експулсиране е необоснована- обстоятелството, че Нохут е изтърпявал наказание лишаване от свобода в Софийския затвор не води пряко до извода, че представлява сериозна опасност за обществения ред. Ответният административен орган не е взел становище в съдебното производство. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена на 31.01.2011 г., в законоопределения срок за обжалване, след връчването на заповедта на 27.01.2011 г. Разгледана по същество е основателна. С оспорената заповед на основание чл. 42, ал. 1 и ал. 2 и чл. 42з, ал. 1, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България на жалбоподателя е наложена принудителна административна мярка "експулсиране" от Република България и "забрана за влизане в Република България" за срок от 10 години. Заповедта е мотивирана с факта, че чужденецът е извършил умишлено престъпление на територията на Република България, което съгласно българското законодателство се наказва с лишаване от свобода повече от три години, неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за обществения ред и с оглед мотивите изложени в предложение рег. № ХМ -817/27.01.2011 г. на полицейски инспектор при сектор "Противодействие на незаконната миграция" при Дирекция "Миграция" за издаване на заповедта. Представени са доказателства, че с определение от 27.01.2011 г. по нчд. № 290/2011 г. на Софийски градски съд Мустафа Мустафа Нахут е освободен условно- предсрочно от изтърпяването на останалата част от наказанието лишаване от свобода, определено му с присъда по нохд № 320/2003 г. на Окръжен съд Хасково. Нохут е изтърпявал наказание 16 години лишаване от свобода за извършено престъпление по чл. 242 и чл. 354а от НК - пренос и държане на наркотични вещества. С писмо рег. № 341/25.01.2011 г. началникът на затвора е уведомил Дирекция "Миграция" МВР гр. София, че при одобряване на предложението за условно предсрочно освобождаване от СГС, лицето ще бъде освободено от затвора от същия ден, с оглед прилагане на мярка за експулсирането му от Република България. На 27.01.2011 г. след постановяване на предсрочно условно освобождаване е направено предложение за издаване на заповед за налагане на принудителни административни мерки рег. № ХМ -817/27.01.2011 г. и е издадена оспорената заповед. Административният орган не е взел предвид предварително подадената до него молба № Ж-165/21.01.2010 г. от Мустафа Нахут, в която във връзка с предложението за предсрочно условно освобождаване е поискал спрямо него да не бъде налагана принудителна административна мярка експулсиране от Република България, а да му бъде дадена възможност да уреди статута си в страната като съпруг и баща на български гражданин и е представил доказателства. При постановяване на условно- предсрочно освобождаване, съдът е установил, че Нахут с примерното си поведение и честно отношение към труда е дал доказателства за поправянето си. В доклада относно предложението за предсрочно условно освобождаване е посочено, че се наблюдава позитивна промяна в нагласите, стремеж за спазване на законоустановените норми и устойчиво желание за трудова реализация и няма значими рискови фактори към момента. Основателни са доводите в жалбата, че за да бъде наложена принудителната административна мярка "експулсиране" директорът на Дирекция "Миграция" трябва да извърши собствена проверка и при положение, че не се установят други факти и обстоятелства, че присъствието на чужденеца в страната създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред, принудителната мярка "експулсиране" би била необоснована. В случая в заповедта са посочени всички фактически основания на които е постановено експулсиране. Освен осъждането, в заповедта не са посочени други факти от които да се направи извод, че чужденецът представлява сериозна заплаха за обществения ред. Осъждането за умишлено престъпление от общ характер, за което наказателния закон предвижда наказание лишаване от свобода повече от три години, е основание при определени обстоятелства да обоснове преценката на административния орган за сериозната заплаха, която чужденецът представлява за обществения ред, но за да законосъобразна тази преценка е необходимо органът да изложи мотиви, от които да е видно, че личното поведение на чужденеца представлява заплаха. Обстоятелството, че лицето е осъдено за извършено престъпление и изтърпяло наказание, не означава автоматично, че представлява сериозна заплаха. Преценката следва да бъде мотивирана с конкретни факти, които да позволяват на съда да извърши контрол за законосъобразност на наложената мярка. Органът не е посочил с какво поведението на Мустафа представлява сериозна заплаха за обществения ред в страната. Експулсиране, което се основава само на изтърпяване на наказание за престъпление от общ характер, би било допълнителна санкционна последица. Обстоятелството, че Нохут е изтърпявал наказание лишаване от свобода в Софийския затвор не води пряко до извода, че представлява сериозна опасност за обществения ред. Не е взето предвид, че той е освободен условно предсрочно, след като СГС е установил, че целите на наказанието са изпълнени и той е поправен. След като това е установено от компетентния съд, необоснован се явява извода на директора на Дирекция "Миграция", че представлява сериозна заплаха за обществения ред. Следва да се преценява и какво умишлено престъпление е извършил чужденеца и представлява ли рецидив, който застрашава националната сигурност и обществения ред. Съгласно чл. 42з забрана за влизане в Република България се налага когато са налице основанията по чл. 10, ал. 1. Забраната за влизане в Република България е за срок до 5 години и може да е за срок по-дълъг от 5 години, когато лицето представлява сериозна заплаха за обществения ред или за националната сигурност. При положение, че не се установява, че поведението на жалбоподателя представлява сериозна заплаха за обществения ред, като основание за експулсиране, не е налице и основание за налагане на мярка по чл. 42з от ЗЧРБ за срок от 10 години. Издаденият административен акт не е съобразен с принципите на съразмерност предвидени в чл. 6, ал. 2 и ал. 5 АПК, съгласно които административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава и административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, който могат да причинят вреди явно несъизмерими с преследваната цел. Експулсирането на жалбоподателя и забраната за влизане в страната за срок от 10 години в страната, в която има статут на временно пребиваващ и е сключил граждански брак с българска гражданка, като е родено от брака дете на 4 г., също български гражданин, ще доведе до отделянето му за дълъг период от неговото семейството и може да причини несъизмерими вреди с преследваната цел защита на обществения ред, за който не е установено жалбоподателят да е непосредствена опасност. Преценката за наличие на заплаха за обществения ред и нейната сериозност принадлежи на компетентния орган, но тя следва са се основава на личното поведение на чужденеца. Представени са доказателства, удостоверение за сключен граждански брак на 08.08.2001 г. от Мустафа Нахут с българската гражданка Гюлтен Ракипова, удостоверение за раждане на 14.01.2003 г. на сина му Мерт Мустафа Нахут, български гражданин. На 17.01.2011 съпругата на Мустафа Нахут е подала в дирекция "Миграция" декларация, с която е заявила, че осигурява жилище и издръжка на съпруга си на адреса си в София. Административният орган не е обсъдил и изложил аргументи за продължителността на пребиваването на чужденеца на територията на страната, семейното му положение, съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход, както изисква разпоредбата на чл. 44, ал 2 от ЗЧРБ. Това не дава възможност да се прецени дали наложената мярка е пропорционална на твърдяната заплаха и дали с нея не се засягат в недопустима степен правата на чужденеца, гарантирани от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. В случая е приложима разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, преди допълването й в ДВ бр. 9 от 28.01.2011 г., след като обжалваната заповед е издадена на 27.01.2011 г. Разпоредбата на чл. 42, ал. 4 ЗЧРБ е приета след издаване на оспорената заповед, но това не изключва приложението на чл. 44, ал. 2 от закона. В жалбата се претендират се разноски от страна на жалбоподателя, но не е представен по делото договор за изплатено адвокатско възнаграждение, поради което разноски не се присъждат. Воден от изложеното и на основание чл. 46, ал. 2, т. 3 от Закона за чужденците в Република България, Върховният административен съд, Седмо отделение