Решение № 3377 от 30.3.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на главен архитект на Столична община, подадена чрез процесуалния представител юрк. Йотов, срещу Решение 7142 от 25.11.2022 г., постановено по адм. дело 7285/2022 г. по описа на Административен съд София град, с което е отменена заповед РА-30-567/06.06.2022 г. на главния архитект на Столична община и е осъдена общината да заплати разноски по делото. В касационната жалба се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК неправилност на съдебното решение. Твърди се, че първоинстанционният съд неправилно приема, че оспорената заповед е незаконосъобразна, тъй като е издадена в нарушение на материалния закон. Според касатора, доколкото в случая се касае за покрив, то неправилно съдът приема, че извършените строително-монтажни работи представляват текущ ремонт по смисъла на § 5, т. 43 от Допълнителните разпоредби /ДР/ на Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Твърди се още, че от заключението на вещото лице се установява, че е налице засягане на конструкцията на сградата, тъй като се извършват дейности върху покривната конструкция, а ремонт със засягане на конструкция на сграда не е текущ ремонт. Излагат се доводи, че в случая съдът е следвало да изходи от конструкцията на обекта, като вземе предвид габаритите му в план, многобройността и особеностите на строително-монтажните работи, които са извършени и да приеме, че същият представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Претендира се отмяна на съдебното решение и потвърждаване на оспорената заповед, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение и за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на ответниците. Ответниците Р. Тончева Петкин и Н. Ямалиева - Тончева, редовно призовани, чрез процесуалния си представител адв. Дамянов оспорват касационната жалба и считат същата за неоснователна по съображения, изложени в писмен отговор и писмена защита. Претендират присъждане на разноски пред касационната инстанция, съгласно представен списък на разноските. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от Р. Тончева Петкин и Н. Ямалиева - Тончева срещу заповед РА-30-567/06.06.2022 г. на главния архитект на Столична община, с която на основание чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, на жалбоподателките е наредено да премахнат незаконен строеж Изградена капандура в таванско помещение с разположение първото в ляво от входа към общ тавански коридор, находящ се жилищна сграда в УПИ XI-14, кв. 439 по плана на гр. София /имот с идентификатор 68134.105.92/. В мотивите на заповедта е посочено, че в таванското помещение е изградена капандура, като е повдигната част от покрива над това помещение и е оформена капандура със запазено било и отстъп 1.30 м. от фасадната плоскост, 1.15 м. от калканната стена със съседната сграда и 1.10 м. от стената на съседното таванско помещение, както и е изпълнен прозорец на капандурата с размери 1.10 м./2.20 м., без одобрени инвестиционни проекти и издадено разрешение за строеж. Заповедта е издадена въз основа на констативен акт РСЦ21-ДИ04-257/10.11.2021 г., съставен от служители на район Средец, Столична община. В производството пред административния съд е допусната и приета съдебно-техническа експертиза, съгласно която на място вещото лице е констатирало изпълнен частичен ремонт на покрив в периода 22.09.2021 г. 03.10.2021 г., състоящ се в подменени елементи от дървената обшивка под керемиди, части от столици /в рамките на помещението/ и вертикална подпора поп, като при ремонта е променен хоризонталният размер на съществувалата в помещението капандура, която е разширена от 1.10 м. на 2.10 м., но без да са нарушени изискванията на чл. 92 от Наредба 7/22.12.2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони. Установено е от вещото лице, въз основа на стари сателитни снимки от 2010 г. до 2021 г., че на южния скат на процесния покрив има три капандури, като двете крайни са с по-марки размери от средната, както и че съгласно приложени по делото декларации процесната капандира е съществувала преди ремонта на покрива и е изградена вероятно след 1944 г. Констатирано е от вещото лице също така, че с изпълнените ремонтни работи по покрива на сградата не е променено предназначението на помещението /таван/ и натоварванията на сградата, не са променени видът и наклонът и конструкцията на покрива и сградата, а е изпълнена частична подмяна на изгнили елементи от дървения покрив - столици, ребра и една вертикална подпора, дъсчена обшивка, и са частично подменени керемиди, възстановен е разрушен комин. Според вещото лице с изпълнените строително-монтажни работи не са заменени конструктивни елементи на сградата с други видове, не са извършвани нови видове работи за възстановяване на експлоатационната годност на строежа и не е увеличена носимоспособността на сградата, поради което описаното съответства на текущ ремонт по смисъла на § 5, т. 43 от ДР на ЗУТ. По делото са събрани и гласни доказателства чрез разпита на свидетеля П. Бонев, който заявява, че покривът над таванското помещение на жалбоподателите е бил в много лошо състояние, което е наложило извършването на ремонт през 2021 г., като капандурата в това таванско помещение е съществувала от 1950 г. и не е изграждана по време на този ремонт. За да отмени оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че същата, макар и издадена от компетентен орган и при спазване на административно-производствените правила, е постановена в несъответствие с приложимите материално-правни норми. Позовавайки се на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, както и на свидетелските показания на свидетеля Бонев и приложените по делото декларации на М. Соколова и Ф. Николова, административният съд е обосновал извод, че на място не е изграден нов строеж капандура в таванско помещение, така както е приел административният орган, тъй като процесният обект е съществувал в своя вид и местоположение преди около 70 години. Въз основа на събраните по делото доказателства съдът приема, че в случая се касае за текущ ремонт на покрива над таванското помещение, състоящ се в подмяна на керемиди и елементи от дървената обшивка под керемидите, части от столици, ребра и една вертикална подпора, както и възстановяване на разрушен комин, като при този ремонт на южния скат на покрива в зоната над процесното таванското помещение, съществуващата капандура е разширена в хоризонтално отношение с 1 м., като е запазено изцяло нейното местоположение. Според административния съд с извършените строително-монтажни работи и ремонтни дейности не е променено предназначението на помещението, натоварването на сградата, нито наклонът и конструкцията на покрива, запазено е билото му, не е засегната по никакъв начин и конструкцията на цялата жилищна сграда, не са извършвани нови видове работи за възстановяване на експлоатационната й годност, както и такива, които да увеличават носимоспособността й, поради което извършените строително-монтажни работи попадат в дефиницията за текущ ремонт и съгласно чл. 151, ал. 1, т. 1 от ЗУТ за същите не се изисква разрешение за строеж. Поради това съдът приема, че кумулативно не са налице юридическите факти - елементи от правопораждащия фактически състав по чл. 225а, ал. 1, във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, с които правната норма свързва издаването на заповед за премахване на незаконен строеж, и административният орган необосновано е приел, че е осъществен незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ - извършен без разрешение за строеж и одобрени проекти, и следователно не са налице законово регламентираните материално-правни предпоставки за разпореждане на неговото премахване. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящият тричленен състав на ВАС, второ отделение, намира, че при напълно изяснена и подробно описана фактическа обстановка съдът е обсъдил всички доводи, които са били релевантни за постановяването на решение по подадената жалба, като правилно е приел, че са налице отменителни основания по чл. 146 от АПК, обосноваващи извод за незаконосъобразност на процесната заповед. Правилно съдът приема, че в случая не се касае за изпълнен нов строеж и изградена капандура на покрива от жалбоподателите в собственото им таванско помещение, доколкото по делото безспорно се установява, че процесният обект е съществувал на място в своя вид и местонахождение преди около 70 години. При издаването на заповед по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ административният орган, освен липсата на строителни книжа за проверявания строеж, следва да установи вида, местонахождението и всички останали признаци, позволяващи неговата индивидуализация, тъй като точното описание на незаконния строеж пряко влияе на законосъобразността на заповедта, с която е наредено премахването му. От една страна за това го задължават административно-производствените правила, а от друга - установяването на посочените факти е от значение за последващото изпълнение на заповедта след влизането й в сила. С процесната заповед административният орган е квалифицирал строежа като незаконен поради липса на одобрени инвестиционни проекти и издадено разрешение за строеж, както и е описал същия като изградена капандура, в средата на таванско помещение, чрез повдигането на част от покрива над тованското помещение и запазване на кота било. От приетите по делото обаче писмени доказателства и гласни доказателства, включително и приетата съдебно-техническа експертиза, се установява, че процесната капандура е съществувала още през 1950 г. и същата не е новоизградена такава, както и че при извършен частичен ремонт на покрива на жилищна сграда в периода 22.09.2021 г. 03.10.2021 г., състоящ се в подменени елементи от дървената обшивка под керемиди, части от столици /в рамките на помещението/ и вертикална подпора поп, е променен и хоризонталният размер на съществувалата в процесното таванско помещението капандура, която е разширена от 1.10 м. на 2.10 м. Видно от заключението на вещото лице, с изпълнените ремонтни работи по покрива на сградата не е променено предназначението на процесното таванско помещение и натоварванията на сградата, не са променени вида, наклона и конструкцията на покрива и сградата, а е изпълнена частична подмяна на изгнили елементи от дървения покрив - столици, ребра и една вертикална подпора, дъсчена обшивка, и са частично подменени керемиди, възстановен е разрушен комин. При така установеното по делото правилно административният съд е приел, че извършените строително-монтажни работи по своята правна природа представляват ремонт на покрив, а не изграждане на нов строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, както ги е квалифицирал административния орган. Налице е липса на идентичност между строежа, разпореден за премахване и действително установеното на място, което обстоятелство безспорно обоснова изводът за незаконосъобразност на процесната заповед. Дори административният орган в касационната си жалба не оспорва обстоятелството, че се касае за друг вид строеж, като акцентира на това, че в случая се касае за основен ремонт по смисъла на § 5, т. 42 от ЗУТ и с оглед на това е налице визираното в заповедта основание по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Дали обаче в случая извършеният ремонт на покрива на жилищната сграда в частта на процесната капандура съставлява текущ ремонт по смисъла на § 5, т. 43 от ДР на ЗУТ или основен ремонт по смисъла на § 5, т. 42 от ДР на ЗУТ е обстоятелство, което не следва да се обсъжда в съдебното производство, доколкото фактически установявания в този смисъл липсват в оспорения административен акт. Преценката за законосъобразното упражняване на правомощието по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ се осъществява според фактическите му основания, като спрямо тях се контролира и правилното приложение на материалния закон от страна на административния орган. В тази връзка следва да се има предвид, че извеждането на предполагаемата воля на органа при съдебното оспорване на издадения от него акт, допълнителното му мотивиране на този етап от процеса или пък излагането на заместващи мотиви от съда е недопустимо. Настоящата съдебна инстанция намира, че административният орган е издавал акта си и без да установи всички факти и обстоятелства от съществено значение за случая, с което е допуснато нарушение и на правилото на чл. 35 от АПК. Наличието на съществено разминаване между описаното в оспорената заповед и фактическото положение от своя страна препятства възможността да се извърши преценка за законността на строежа, доколкото неговите действителни параметри и вид не са изяснени. Следва да се има предвид също така, че след като строежът, чието премахване е наредено, не е точно установен и конкретизиран по вид, параметри, обем и характеристики, това е достатъчно основание за отмяна на заповедта, както поради несъответствието й с обективната действителност, така и поради невъзможността същата да бъде изпълнена по съответния ред. Незаконният строеж, респективно частта, съставляваща незаконен строеж, следва да е посочена и конкретизирана точно, тъй като в противен случай не е ясен предметът на принудително изпълнение. Поради изложеното следва да се приеме, че оспорената заповед е издадена при съществени нарушения на административно-производствените правила и в противоречие с материално-правни разпоредби, а крайният извод на административния съд за незаконосъобразност на заповедта е направен в съответствие с материалния закон и събраните по делото доказателства. Предвид изложеното настоящата инстанция приема, че решението на Административен съд София град е правилно и не са налице сочените от касатора основания за неговата отмяна, поради което ще следва да бъде оставено в сила. Независимо от изхода на спора претендираното от ответниците адвокатско възнаграждение за касационната инстанция не може да бъде присъдено, тъй като липсват доказателства за договорено възнаграждение в размер на 1 080 лева и начин на плащане /договор за правна защита за тази инстанция не е представен/. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК Върховният административен съд, второ отделение,