Решение № 2771 от 24.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6237/2011 г.

Решение № 2771 от 24.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6237/2011 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от "Биндер" АД - гр. Сливен против решение № 366 от 23.03.2011 г., постановено по адм. д. № 1110/2010 г. на Административен съд - гр. Бургас, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА№ 200800279/13.02.09., издаден от орган по приходите в ТД на НАП-Сливен в потвърдената му част с решение № РД-10-72/06.04.09 г. на директор на дирекция "ОУИ" - Бургас, с който са установени задължения за ДДС в размер на 39 710 лв. за м. май 2006 г. по фактура № 220/31.05.2006 г. и 39 810 лв. за м. юни 2006 г. по фактура № 605/30.06.2006 г., издадени от "Стринг" ЕООД, ведно с лихви за просрочие. Със същото решение, дружеството е осъдено да заплати на ответника по спора разноски за водене на делото в размер на 2 510,28 лв.

В касационната жалба се поддържа неправилност на решението, като релевираните касационни основания са нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила, както и необоснованост - чл. 209, т. 3 от АПК. Конкретните оплаквания са, че:

• съдът не е обсъдил доводите за необоснованост на РА и е постановил необосновано решение;

• съдът не е обсъдил доводите за допуснати съществени процесуални нарушения при издаването на акта;

• несъответствие на решението с материалния закон.

Касаторът иска отмяна на решението и отмяна на РА в обжалваната част. Претендират се разноски.

Ответникът в касационното производство - директорът на дирекция "ОУИ" - Бургас не изразява становище по жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, в настоящия съдебен състав преценява касационната жалба като допустима, а разгледана по същество, като неоснователна.

Производството е за втори път пред Върховния административен съд, като касационна инстанция.

С решение № 7048/31.05.2010 г. по адм. д. № 16174/2009 г. Върховният административен съд, в производство по реда на чл. 208 и сл. АПК, по касационна жалба на "Биндер" АД - гр. Сливен е отменил решение № 1063 от 15.10.2009 г. постановено от Бургаския административен съд по адм. д. № 564/09 г. и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на Бургаския административен съд, със следните указания: При новото разглеждане на делото, съдът да предостави възможност на страните по спора да организират защитата си, като за целта, съдът следва в съдебно заседание да отдели спорното от безспорното, а за преценката изпълнена ли е доставката от "Стринг" ЕООД и налице ли е капацитет на доставчика за изпълнението и следва да се уточни предмета на тази доставка, да даде възможност на жалбоподателя да уточни какви са получените от него престации по договорите му със "Стринг" ЕООД и дали измежду тях се включва изработването на рекламния продукт или тя се състои само в организиране на излъчването на вече готов рекламен продукт, да се събере този рекламен продукт, като се установи посредством съдебно-техническа експертиза, изготвена от експерт, компетентен в съответната област, каква е материално-техническата база, необходима за изработването му и с каква компетентност следва да разполага лицето/лицата, изработващи този продукт и едва след това, съдът да формира извод доколко доставчикът или предходните доставчици са разполагали с ресурс за изработването на рекламния продукт, в случай, че самото му изработване е част от уговорената престация по договорите със "Стринг" ЕООД. Съдът да изложи конкретни съображения защо приема или не приема, че "Стринг" ЕООД е организирал и контролирал излъчването на рекламния продукт. Релевантни обстоятелства за спора са и плащанията на данъчните основи и начисления ДДС по фактурите и съдът следва да изложи съображения налице ли са извършени плащания и кои са установяващите ги документи в случай. В случай, че се прецени, че по фактурите не са извършени плащания, съдът следва да посочи защо не кредитира събраните по делото доказателства по този въпрос.

При новото разглеждане на делото и съобразно задължителните указания на ВАС, първоинстанционният административен съд е събрал нови доказателства, включително и представен от жалбоподателя диск, допуснал е и е приел съдебно-счетоводна експертиза.

От страна на жалбоподателят не са били представени доказателства, съобразно указанията на ВАС относно установяване изпълнена ли е доставката от "Стринг" ЕООД и налице ли е капацитет на доставчика за изпълнението й, представен е диск от жалбоподателя, за който се твърди, че съдържа рекламния продукт, но въпреки указанията на съда, жалбоподателят е отказал назначаването на съдебно-техническа експертиза, изготвена от експерт, компетентен в съответната област, за установяване каква е материално-техническата база, необходима за изработването му и с каква компетентност следва да разполага лицето/лицата, изработващи този продукт, за да се прецени доколко доставчикът или предходните доставчици са разполагали с ресурс за изработването на рекламния продукт, в случай, че самото му изработване е част от уговорената престация по договорите със "Стринг" ЕООД.

Представени са само доказателства за издадена лицензия и фактури, във връзка с излъчване на рекламни клипове за "Биндер" АД от ЕТ "Вирджиния ЕР ЕН Георги Стоянов" в програмата на "Канал 0" и "Ринг ТВ".

Предмет на спора по делото е РА в частта за непризнаване на "Биндер"АД - гр. Сливен данъчен кредит за м. май 2006 г. по фактура № 220/31.05.2006 г. и за м. юни 2006 г. по фактура № 605/30.06.2006 г., издадени от "Стринг" ЕООД, с предмет "излъчена ТВ реклама по договор".

Основанието за отказ е по чл. 64, ал. 1, т. 6, вр. чл. 6 ЗДДС (отм.), поради недоказана реалност на доставките.

Първоначално ревизията на дружеството е приключила с издаден РА № 200800132/25.07.2008 г., който в тази част за отказан данъчен кредит в размер на 80 000 лв. за м. 05 и 06.2006 г., е бил отменен с решение № РД-10-285/23.09.2008 г. на ДД "ОУИ" - Бургас, и преписката е върната за извършване на нова ревизия, при която да се извърши проверка на предходните доставчици "Гартен Профи" ЕООД и "Кредо 69" ЕООД, с цел законосъобразно определяне на задълженията и събиране на доказателства, които да подкрепят констатациите на проверяващите относно фактическото изпълнение на фактурираните услуги. Решаващият административен орган е приел, че безспорно е установено в хода на ревизията, че "Стринг" ЕООД не е доставчик на услугата по процесните фактури, а е ползвал подизпълнителите "Гартен Профи" ЕООД и "Кредо 69" ЕООД, на които ревизиращите органи не са направили насрещна проверка и при липса на каквито и да е данни за това, дали са осъществени от тях доставки на услугите, е направил изводи за липса на реални доставки, които са необосновани, при липса на относими доказателства.

При новата ревизия е извършена насрещна проверка на "Гартен Профи" ЕООД, при която се установява, че в ДП на дружеството за м. май 2006 г. е включена фактура № 645/31.05.2006 г. с данъчна основа 195 500 лв. и ДДС - 39100 лв., с предмет на доставка: "излъчена телевизионна програма по Договор" в "Канал 0" и "Ринг ТВ" през м. май 2006 г. за клиент "Биндер" АД. Представен е Договор от 21.04.2006 г. между "Стринг" ЕООД - възложител и "Гартен Профи" ЕООД - изпълнител. Представен е Договор за предоставяне на рекламно време, сключен между "Гартен Профи" ЕООД и ЕТ "Вирджиния ЕР ЕН - Георги Стоянов" от 25.07.2005 г., както и писмо, с което се възлага от "Гартен Профи" ЕООД на ЕТ "Вирджиния ЕР ЕН - Георги Стоянов" да излъчи рекламни клипове в програмата на "Канал 0" за м. май 2006 г. Представено е и възлагателно писмо от "Гартен Профи" ЕООД на "Ринг С. В." АД за излъчване на рекламни клипове в програмата на "Ринг ТВ". Извършена е насрещна проверка на "Ринг С. В." АД и се установява, че същото е издавало фактури на "Гартен Профи" ЕООД и на "Кредо 69" ЕООД за процесните периоди - м. 05 и 06.2006 г. с предмет: "излъчени реклами за периода м. 05 и 06.2006 г." Направена е насрещна проверка на ЕТ "Вирджиния ЕР ЕН - Георги Стоянов", при която е установено, че лицето Георги Стоянов е собственик на телевизионен кабелен оператор с програма "Канал 0". ЕТ "Вирджиния ЕР ЕН - Георги Стоянов" има осчетоводени фактури, издадени на "Гартен Профи" ЕООД и "Кредо 69" ЕООД с предмет "рекламно време". Фактурите са включени в СД и ДДС е начислен от доставчиците, както е установено в РД. Представен е Договор от 20.05.2006 г. между "Стринг" ЕООД - възложител и "Кредо 69" ЕООД - изпълнител.

От "Кредо 69" ЕООД не са представени изисканите документи в хода на ревизията.

Лисват доказателства, установяващи кадрови потенциал на поддоставчиците.

Липсват доказателства за датите и времетраенето на излъчените реклами, като "Канал 0" и "Ринг ТВ" не съхраняват документация, не съществува при тях и продуктът.

Твърди се от жалбоподателя, че изработеният продукт съществува и е материализиран в представеният от него диск.

С приетата ССчЕ се установяват плащанията от дружеството-жалбоподател на прекия доставчик "Стринг" ЕООД, една част по банков път, а друга част от сумите - в брой.

Стойността на рекламните клипове по двете процесни фактури е 400 000 лв. с начислен ДДС - 80 000 лв.

Безспорно установено е още в хода на ревизионното производство, че "Стринг" ЕООД е ползвал подизпълнители: "Гартен Профи" ЕООД и "Кредо 69" ЕООД, а те са ползвали респективно, "Ринг С. В." АД и ЕТ "Вирджиния ЕР ЕН -

Георги Стоянов" като подизпълнители.

Представени са Договори, възлагателни писма и издадени фактури за отразени в счетоводствата на "Канал О" и "Ринг ТВ" доставки - излъчване на реклама за "Биндер"АД, по ф. № 0...220/31.05.06 г., във връзка с договор от 20.04.06 г. и касаеща излъчена реклама през м. май 2006 г. и по ф. № 0...605/30.06.2006 г., във връзка с договор от 18.05.06 г. и излъчена реклама през м.юни 2006 г.

Установена е стойност по тези фактури значително по-ниска от тази по процесните фактури.

Изводите на органите по приходите, направени в РА са, че от извършените насрещни проверки на прекия доставчик, и предходните доставчици - Георги Стоянов и "Гартен Профи" ЕООД, "Кредо 69" ЕООД, "Ринг С. В." АД и ЕТ "Вирджиния ЕР ЕН - Георги Стоянов", макар и да се установява предоставянето на рекламно време за излъчване на рекламни услуги, не е установено времето и стойността на същите, като не са представени доказателства, свързани с изготвянето на рекламния продукт, поради което не е установено да е изготвен рекламен продукт, отговарящ на възлагането по процесните фактури, както и, че излъчените рекламите са като резултат на доставка от посочените доставчици и поддоставчици по издадените данъчни фактури.

Излъчвалите рекламата кабелни оператори не съхраняват рекламния продукт, поради което не може да се направи извод въз основа на съпоставка с представения по делото от жалбоподателя рекламен продукт върху диск.

При новото разглеждане на делото не е изпълнено задължителното указание на ВАС в отменителното решение, а именно: да се назначи съдебно-техническа експертиза, която след запознаване с рекламния продукт, да установи каква е материално-техническата база, необходима за изработването му и с каква компетентност следва да разполага лицето/лицата, изработващи този продукт.

По делото е останало неустановено авторство и времетраене на изработения видеоклип и дали това е този, който е представен от жалбоподателя на CD по делото. Кой от дружествата-поддоставчици е изготвил рекламният продукт е факт неустановен по делото, а същият е решаващ за спора, съобразно постановеният отказ за признаване на данъчен кредит, поради липса на доказана реалност на доставката.

Липсват представени сертификати от съответния кабелен оператор след завършване на услугата, за да се направи съпоставка между възложената и излъчена реклама, като времетраене и заплатена стойност на услугата при излъчването, за да се установи връзка с тази по възлагането.

В случая относими доказателства за изработването и излъчването на реклама, съобразно заплатената услуга на стойност 400 000 лева, не са представени в хода на оспорването.

Установено в хода на ревизията е само счетоводно оформяне с издадените данъчни фактури, съобразно представените по делото Договори, сключени между "Стринг" ЕООД, в качеството му на възложил, от една страна, и на "Гартен Профи" ЕООД и "Кредо 69" ЕООД, като изпълнители.

Последните не притежават кадрови потенциал и в тази връзка твърденията на касатора, че един човек и един компютър е достатъчен да извърши услугата, са недоказани с надлежните за това доказателства. Не е установен изготвен продукт, отговарящ на уговореният, както и е неустановен персоналният извършител на услугата. Липсват доказателства за характеристиките на възложения продукт и излъченият такъв, за да се установи връзката между тях.

Неоснователно е поддържаното в касационната жалба възражение за нищожност на РА, поради това, че за същия период има издаден по реда на чл. 129 ДОПК Акт за прихващане или възстановяване № 1622/05.07.2006 г. С този акт е възстановен на дружеството корпоративен данък в размер на 16 685 лв. и лихви - 5878, 10 лв. и със същият е констатирано, че към датата на проверката задълженото лице "Биндер"АД няма неизплатени данъчни задължения, както и изискуеми публични задължения. Следва да се съобрази, че АПВ № 1622/05.07.2006 г. е във връзка със задълженията по ЗКПО и макар и да съдържа констатация, че дружеството няма данъчни задължения, не може да се приеме като издаден АПВ по ЗДДС за периодите м. 05. и м. 06.2006 г., както се твърди в касационната жалба и да се обсъжда приложимостта на разпоредбата на чл. 129, ал. 3 ДОПК, преди изменението на текста ДВ, бр. 108 от 2007 г. В случая издаденият АПВ не е относим към периода за приключване на тримесечната процедура по ЗДДС, в която се включват двата ревизирани данъчни периода - м. 05 и м. 06.2006 г., за които процедурата приключва след 15.07.2006 г., а АПВ № 1622 е издаден преди тази дата, а именно - на 05.07.2006 г. и не може да се приеме, че има констатации по ДДС и по-специално за периодите м. 05 и м. 06.2006 г., поради което възражението за нищожност на РА на това основание, поддържано с касационната жалба на "Биндер"АД, е неоснователно.

От събраните по делото доказателства, обсъдени по-горе, не се установява поредността на доставката на услуга от възложителя до реализиращият излъчването на рекламата, като са налице само издадените фактури и начисляването на ДДС, а относими доказателства за осъществяване на рекламен продукт, вида на същият, времетраенето и пр., липсват, за да се установи връзката, за която се твърди от касатора.

По изложените съображения настоящата инстанция намира за законосъобразни крайните изводи на съда за недоказаност на реални доставки по процесните две фактури и обжалваното решение, като правилно следва да се остави в сила.

Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,