Решение № 400 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2016 г.

Решение № 400 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2016 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "С. Т. П." АД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Цариградско шосе" № 111Б, сграда "Инкубатор", ет. ... срещу Акт № К-26-С-1 от 14.04.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. "

С оспорения акт ръководителят на Управляващия орган наложил на "С. Т. П." АД финансова корекция в размер на 25% от стойността на договор № Д-067-2015 г./BG161PO003-1.2.05-0001-Su-0139 от 08.10.2015 г. с изпълнител "Търг. БГ" ООД и 10% от стойността на договор № Д-068-2015 г./BG161PO003-1.2.05-0001-Su-0140 от 09.10.2015 г. с изпълнител "Контракс" АД.

I. Становища на страните:

1. Жалбоподателят - "С. Т. П." АД, счита обжалвания акт за незаконосъобразен. Сочи, че това е индивидуален административен акт и за него е налице правен интерес от оспорването му. Счита акта за немотивиран, което затруднило и защитата му. Излага подробно доводи по твърдяните в акта нарушения.

По отношение на приетите от органа нарушения, свързани с ограничаване на конкуренцията чрез критериите за подбор сочи следното:

Счита твърдението на органа за необосновано завишени изисквания към професионалния опит на ръководителя на проекта, ръководителя на техническия екип и на ключови експерти - нарушение на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.), за необосновано, непълно и противоречиво. Налице е противоречие в обема на твърдяното нарушение - констатациите на органа досежно ръководителя на проекта не съответстват на въведените факти, налице е различие в приетите от органа факти, включени в акта му от 11.02.2016 г. и в този от 14.04.2016 г. Счита за неприложима разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.), а поставеното изискване за съответно на предмета на обществената поръчка и за пропорционално. Неоснователна счита приетата от органа неотносимост на изискването за ръководенето и/или управлението на проекти, тъй като дейност по ръководство/управление на проект не била включена като самостоятелна част от предмета на поръчката. Неоснователно счита и заключението на органа за непропорционалност на завишеното като продължителност изискване за професионален опит като излага подробно доводи за характера и сложността на двете доставки, както и за способността на икономическите оператори да притежават специалисти с искания професионален опит.

Счита твърдението на органа за ограничителен характер на изискването за посочване на стойности на изпълнени договори със сходен предмет - нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), за непълно и неясно. Органът направил извода си въз основа на извадка от условията в документацията, което го довело до неправилен извод за характера на изискването. Изискването е за обща стойност на изпълнените сходни доставки и услуги за период от три години, съизмерима със стойността на обществената поръчка, поради което съответства на предвиденото в закона - чл. 51, ал. 1, т. 1 и чл. 26, ал. 6 ЗОП (отм.). Несъответен на доказателствата е и извода на органа досежно съдържанието на характеристиката "сходни", в която категорично липсва стойностен елемент.

Счита твърдението на органа за незаконосъобразност на изискването "всеки от артикулите по Обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 2 да бъде произведен и окомплектован от един производител" за несъществуващо. Изискването е било коригирано и новата редакция не оставя никакво съмнение, че не е налице изискване всички артикули да бъдат произведени от един единствен производител, както и не е била налице възможност да не се допусне до класиране оферта, която съдържа техническо предложение с посочени различни производители на отделните артикули.

Счита за необосновано и неправилно приетото от органа, че изискването участникът да е производител на предложеното оборудване или оторизиран представител за продажба и сервиз на предложеното оборудване е дискриминиращо, ограничително и законово несъвместимо - нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Сочи, че изискването е обосновано от вида на конкретната техника, нейното предназначение, както и от целите на поръчката. Излага подробно факти, обосноваващи спецификата на обществената поръчка. Сочи, че изискването няма никакъв негативен ефект с финансово измерение върху конкуренцията между производители и доставчици в компютърния сектор.

Счита, че горните нарушения неправилно са подведени под разпоредбата на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), вместо под разпоредбата на т. 10. По отношение на размера на финансовата корекция сочи липсата на мотиви - органът не обсъдил характера и тежестта на нарушенията, както и общата им тежест по отношение на твърдяното изкривяване на конкурентната среда.

По отношение на приетото от органа нарушение, свързано с възлагането на обществената поръчка по обособена позиция № 1 - избраният изпълнител не отговарял на изискванията на възложителя, нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), излага доводи за фактически наведени две нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.), които обаче общо са квалифицирани по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), което е съществено нарушение на императивни правни норми. Налице счита, че е неяснота относно субекта на нарушението. Излага подробно фактите по издадените от възложителя разяснителни писма, които счита, че доказват необосноваността на извода на органа. Сочи липсата на мотиви досежно размера на наложената финансова корекция.

Жалбоподателят счита, че органът е некомпетентен, защото не покрива критерия за безпристрастност - органът е страна по договора за безвъзмездна финансова помощ и е пряко заинтересован от ефективното възстановяване на част от договорените и предоставени средства с цел използването им за последващи разплащания по оперативната програма, особено при лошо управление. Счита, че финансовите корекции следва да се налагат от съдебен орган, отговарящ на изискванията на чл. 6 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ), а не от орган на изпълнителната власт. Сочи, че във вътрешното българско право не е осигурена гаранция в пълен обем за обема на съдебния контрол. Прилагането на оперативна самостоятелност при определянето на размера на финансовите корекции, като един от способите за осъществяване на държавно управление, счита, че пряко противоречи на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи.

Жалбоподателят счита, че оспореният акт е издаден при неспазване на установената в закон форма - липсват твърдения за правнорелевантни факти, липсват мотиви защо за база, върху която се начислява корекцията, е използвана цялата стойност на договора, без да е отчетен процентът на самоучастие, мотивите са недостатъчни.

Жалбоподателят счита, че оспореният акт несъответства на целта на закона. Позовава се на Решение № 500 от 23.08.2013 г. на Министерския съвет за даване на съгласие договарящите органи на оперативни програми "Регионално развитие" 2007 - 2013 г., "Техническа помощ" 2007 - 2013 г., "Развитие на човешките ресурси" 2007 - 2013 г., "Административен капацитет" 2007 - 2013 г. и "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г., съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, да сключат договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с бенефициенти над определения бюджет по съответната оперативна програма (Решение № 500) и в частност на неговата т. 2. Прави анализ на изпълнението на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. и счита, че с акта се преследват други фискални цели.

Моли съда да отмени обжалвания акт. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. Р. С., Софийска адвокатска колегия.

2. Ответникът по жалбата - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г., министърът на икономиката, счита същата за неоснователна. Излага фактите по процедурата, както и фактическите и правни основания за налагане на финансовата корекция. Сочи, че заложеното изискване за професионален опит противоречи на чл. 53г във вр. с чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.) и като такова препятства участието в поръчката. Правилен счита извода на органа за незаконосъобразно обвързване на изискването за опит с финансов елемент, както и този за незаконосъобразност на изискването за произвеждане и окомплектоване на всеки от артикулите от един производител. Сочи, че изменението в изискването внася неяснота към окомплектоването на артикулите по дадена обособена позиция, поради което има разубедителен ефект при някои икономически оператори. Правилен счита и извода за нарушение на чл. 53г ЗОП (отм.) обосновано от изискването участникът в процедурата да е оторизиран партньор на производителите за доставка и сервиз на предложеното оборудване. Сочи, че при установяване на нарушенията съобразил практиката на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз".

Правилно счита установеното несъответствие между офертата на избрания изпълнител по обособена позиция № 1 и заложеното в техническата спецификация досежно параметъра тегло на преносим компютър. Счита, че в случая не е приложен чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). Налице е промяна на техническата спецификация с отговор за искане за разяснения по реда на чл. 29 ЗОП (отм.), вместо по реда на чл. 27а ЗОП (отм.).

Излага подробно процедурата за установяване (регистриране) на нередност и с оглед на нормативно установената хронологична последователност счита довода на жалбоподателя за липса на фактическия състав на "нередност" за противоречащ на материалноправните разпоредби на закона.

Моли съда да отхвърли жалбата. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Ответникът се представлява от служители с юридическо образование Н. С. и Б. П.

II. По допустимостта на жалбата:

За да се произнесе по допустимостта на жалбата Върховният административен съд установи следното:

На 22.12.2015 г. в Д. вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът влезе в сила на 26.12.2015 г. Съгласно § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ започналите и недовършени до влизане в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред. Законодателят не е уточнил какво значи започнали и недовършени производства.

Анализът на действащата до влизане в сила на закона нормативна уредба сочи, че законодателят не регламентира административни производства след приключване на процедурата по определяне на проектните предложения одобрени за финансиране по реда на Постановление № 121 на Министерския съвет от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г. (ПМС № 121) - предмет на настоящото съдебно производство е безвъзмездно финансиране за програмния период 2007 - 2013 г.

С одобрението на проектите приключваше административната фаза на предоставянето на безвъзмездна финансова помощ. След нея между договарящия орган, по смисъла на чл. 2 ПМС 121, и одобрения кандидат се сключваше договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и трайно се приемаше, че между страните възникват граждански правоотношения - правоотношения между равнопоставени правни субекти. Ноторна е съдебната практика, че актовете на ръководителя на Управляващия орган по установяване на нередност и налагане на финансови корекции по смисъла на Методологията се приемаха за изявления на страна по гражданскоправен договор. Доколкото обаче тези изявления следваха нормативно установен ред би могло да се приеме, че те се издават в резултат на провеждането на производство - последователно осъществяващ се фактически състав.

Н. Н. за процедурите дефинира процеса на установяване на нередност като процедура - видно от самото наименование на наредбата. § единствен, т. 1 на Методологията изрично дефинира "налагането на финансова корекция" като процедура, а не като производство. В позитивното право няма дефиниция на "производство" и "процедура", но Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове провежда ясно разграничение между "процедура" и "производство". Така съгласно чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности, а не производства.

Следователно, и по действащата до влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове нормативна уредба, и при действието на закона установяването на нередност (по смисъла на закона, съответно на нарушение по смисъла на Методологията) и налагането на финансова корекция, е не производство, а процедура. С оглед на така изрично нормативно регламентираната характеристика на установяването на нередност (нарушение) и налагането на финансова корекция не може да се обоснове извод за приложимост на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ по отношение на процедурите по установяване на нередност и налагане на финансова корекция започнали преди влизане на закона в сила, но не приключили до влизането на закона в сила. С влизането на закона в сила правоотношенията по установяване на нарушение и налагане на финансова корекция се уреждат от закона, което значи приложимост и на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ.

От установеното в § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ "запазено действие" на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществените отношения, които са предмет на закона, по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. също не може да се направи извод за неприложимост на закона спрямо правоотношения по повод на финансова корекция за програмния период 2007 г. - 2013 г., във връзка с неприключили към датата на влизане на закона в сила процедури по налагане на финансова корекция, тъй като няма изрична такава законова разпоредба. А при липсата на изрична разпоредба, която да установява приложимост на закона само по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2014 г. - 2020 г., няма законово основание той да не се прилага по отношение на правоотношенията, предмет на закона, независимо от програмния период. Такова предметно ограничение на действието на закона може да бъде установено само с изрична негова разпоредба. От разпоредбата на чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ не може да се изведе ограничение на предметния обхват на закона само досежно програмния период 2014 г. - 2020 г.

Това, което § 8, ал. 2 установява е единствено, че нормативните актове, приети от Министерския съвет, и регламентиращи до влизане в сила на закона правоотношенията в рамките на програмния период 2007 г. - 2013 г., ще бъдат приложими по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2007 г. - 2013 г. и след неговото влизане в сила, но не установява неприложимост изобщо на закона по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. Вярно е, че алинея 2 не съдържа израза "доколкото не противоречат на този закон", но и без него, с оглед на йерархията на нормативните актове и на чл. 15, ал. 3 от Закона за нормативните актове, е безспорно, че тези нормативни актове ще се прилагат в съответствие със закона. Впрочем, с алинея 3 на § 8 законодателят е предвидил приложимост на същите тези нормативни актове и по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2014 г. - 2020 г., макар и само до приемането на актовете по прилагането му, което значи, че за програмния период 2014 г. - 2020 г. тези актове ще са приложими, макар и временно, във връзка със закона.

Следователно, това, което § 8 установява със своите алинеи 2 и 3 е, че за двата програмни периода ще се прилагат различни подзаконови нормативни актове, но не и че по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. законът няма да се прилага.

Видно от изложеното създаденият от законодателя преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено.

П. А. № К-26-С-1 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " е издаден на от 14.04.2016 г., т. е. след влизане на закона в сила - и с оглед на това подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

Това налага съдът да провери налице ли са другите процесуални предпоставки за допустимост на жалбата.

Безспорно е, че за жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния акт. С акта пряко се засягат права и законни интереси на жалбоподателя, тъй като му се налага финансова корекция.

В акта органът не е указал пред кой орган и в какъв срок може да бъде обжалван, поради което и на основание чл. 140, ал. 2 АПК срокът за неговото обжалване е два месеца. По делото няма доказателствата за датата на съобщаване на акта на жалбоподателя. Жалбата до съда е подадена на 31.05.2016 г., поради което съдът приема, че е подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК.

При така установените по делото процесуални предпоставки за допустимост на съдебното производство и при установена липса на процесуални пречки съдът счита жалбата за допустима.

Разгледана по същество е частично основателна.

III. Фактите по делото:

1. На 10.01.2013 г. между Министерството на икономиката, енергетиката и туризма и "С. Т. П." АД е сключен договор - BG161PO003-1.2.05-0001-С0001, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Научно-технологичен парк", одобрен по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. " Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 97 259 293, 34 лв. и представлява 99, 4816073356% от очакваните общи допустими разходи в размер на 97 766 105, 66 лв. Помощта е предоставена от Европейския фонд за регионално развитие.

2. На 03.04.2015 г. Агенцията за обществени поръчки извършила предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП (отм.) на представени от "С. Т. П." АД документи за откриване на обществена поръчка като дала становище за съответствие с изискванията на закона на представените мотиви към определените от възложителя критерии за подбор и методиката за оценяване. По отношение на техническите възможности - т. 2, препоръчала да отпадне изискването за доказване на технически възможности и квалификация на участниците, защото предметът на поръчката е доставка.

3. На 24.04.2015 г., с Решение № 106, изпълнителният директор на "С. Т. парк" АД открил обществена поръчка:

а) с предмет: "Доставка на оборудване, компютърна и офис техника за нуждите на лабораторния комплекс и компютърна техника, необходима за функционирането на Научно-технологичния парк, в две обособени позиции";

б) описание на поръчката:

"Доставка, монтаж, пускане в експлоатация и обучение за работа на оборудване, компютърна и офис техника за нуждите на лабораторния комплекс и компютърна техника, необходима за функционирането на Научно-технологичния парк, в две обособени позиции: Обособена позиция 1 включва доставка на компютърни системи, Обособена позиция 2 включва доставка на сървърни конфигурации и системи, както и хибриден изчислителен комплекс с отдалечени терминали и помощен хардуер и др.";

в) техническа спецификация и изисквания за изпълнение:

Обособена позиция 1, преносим компютър № 2: дисплей - минимум 15, 6 inch, тегло - максимум 2, 8 кг с батерията;

г) допълнителни изисквания:

2.1. "Всеки от артикулите по Обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 2 следва да бъде произведен и окомплектован от един производител. Да бъдат посочени партидните номера на компонентите, включени във всеки от артикулите. "

д) минимални изисквания за технически възможности:

"През последните три години, считано от датата на подаване на офертата, участникът да е изпълнил доставки и услуги сходни с предмета на обществената поръчка, именно доставки (включително и съпътстващи услуги като инсталация и пускане в експлоатация) и сервиз (поддръжка) на компютърна или офисна и телекомуникационна техника или хибриден изчислителен комплекс с отдалечени терминали и помощен хардуер или софтуерни продукти/лицензи, както и инсталиране и поддръжка на компютърни и телекомуникационни мрежи на обща стойност не по-малко от:

417 300 лв. без ДДС за участниците по Обособена позиция № 1;

512 700 лв. без ДДС за участниците по Обособена позиция № 2".

е) минимални изисквания за технически възможности:

2. "Участникът трябва да е производител на предложеното оборудване или оторизиран от производителя на предложеното оборудване за продажба и сервиз на предложеното оборудване и софтуер. "

ж) минимални изисквания към квалификацията на участниците:

ръководител на проекта:

общ професионален опит - да има професионален опит като ръководител на проекти не по-малко от пет години;

специфичен опит - опит като ръководител в изпълнен проект, свързан с предмет, сходен с предмета на обществената поръчка;

под предмет, сходен с предмета на обществената поръчка следва да се разбира изпълнението на дейности по инсталация и пускане в експлоатация на компютърни и сървърни конфигурации и системи и компютърна периферия и/или офис техника и аксесоари и/или телекомуникационна техника, както и инсталиране и поддръжка на компютърни и телекомуникационни мрежи.

ръководител технически екип:

общ професионален опит - да има професионален опит минимум пет години като ръководител на технически екип;

специфичен опит - опит като ръководител на технически екип в изпълнен проект, свързан с предмет, сходен с предмета на обществената поръчка;

ключови експерти - не по-малко от двама специалисти за обслужване на сървъри и дискови масиви:

общ професионален опит - да имат професионален опит минимум пет години в областта на информационните технологии;

з) изискуеми документи, удостоверяващи изискванията за технически възможности и квалификация:

т. 3 "Сертификат, оторизационно писмо, договор или друг еквивалентен документ, удостоверяващ, че участникът е оторизиран партньор на производителите за доставка и сервиз на предложеното оборудване. "

4. На 30.04.2015 г. Агенцията за обществени поръчки одобрила обявлението и документацията за участие в обществената поръчка.

5. На 07.05.2015 г. Агенцията за обществени поръчки изготвила доклад за законосъобразност на процедурата, в който посочила - Обявление, Количество или обем на поръчката: "В поле II. 2.1), т. 2, последен абзац, се изисква всеки от артикулите по Обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 2 да бъде произведен и окомплектован от един производител. Възложителят следва да има предвид, че съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП няма право да включва в обявлението условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. В случая изискването ще доведе до предимство на определени производители, които имат в своята производствена листа всеки един от артикулите, предмет на доставката".

6. На 14.05.2015 г., с Решение № 126, възложителят извършил промяна като:

т. 2.1 допълнителни изисквания станала:

"Всеки отделен артикул по Обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 2 следва да бъде произведен и окомплектован от един производител. Не се допуска оферирането на артикули, за които не е посочен производител. "

7. На 16.06.2015 г. с разяснение по реда на чл. 29 ЗОП, № 462, относно позиция 6 "Преносим компютър 2" възложителят уточнил:

"Изискването за максимално тегло е приложимо към преносим компютър с 15, 6 инча дисплей, доколкото размерът на дисплея има определящо значение по отношение на два от размерите на кутията, поради което до голяма степен влияе на теглото на системата. В случай, че участникът предложи изпълнение по посочената позиция, което по отношение на размер на дисплея надвишава изискванията на възложителя, то за него няма да бъде приложимо изискването за тегло и предложението ще бъде прието като съответстващо, ако отговаря на всички други минимални технически параметри. "

8. В периода 24.06.2015 г. - 26.08.2015 г., комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, с решения, отразени в Протокол № 1, 2 и 3 допуснала до участие в конкурса "Търг. БГ" ООД и "Контракс" АД - двете постъпили оферти, и класирала на първо място по Обособена позиция № 1 "Търг. БГ" ООД, а на първо място по Обособена позиция № 2 - "Контракс" АД.

Предложението на "търг. БГ" ООД за позиция 6 "Преносим компютър 2" било за дисплей 17, 7 inch и тегло 3, 57 кг.

9. На 08.10.2015 г. между "С. Т. П." АД и "Търг. БГ" ООД бил сключен договор за обществена поръчка с предмет доставяне, инсталиране и пускане в експлоатация на оборудване, компютърна и офис техника за нуждите на лабораторния комплекс и компютърна техника, необходима за функционирането на Научно-технологичния парк, Обособена позиция № 1, на стойност 416 774, 00 лв.

10. На 09.10.2015 г. между "С. Т. парк" АД и "Контракс" АД бил сключен договор за обществена поръчка с предмет доставяне, инсталиране и пускане в експлоатация на оборудване, компютърна и офис техника за нуждите на лабораторния комплекс и компютърна техника, необходима за функционирането на Научно-технологичния парк, Обособена позиция № 2, на стойност 512 316, 00 лв.

11. На 30.11.2015 г. главен експерт в Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г., с рег. № К-26-С-1, поискал от "С. Т. П." АД пояснения и допълнителни документи във връзка с проведената обществена поръчка относно:

а) поставеното изискване за общ професионален опит от пет години с оглед установеното в чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.);

б) допълнителното изискване в т. 2.1. като дискриминационно и ограничително с оглед на установеното в чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);

в) изискването доставчикът да е производител или оторизиран представител за продажба и сервиз на предложеното оборудване и софтуер - "ограничително и не кореспондира с текстовете на ЗОП, регламентиращи възможните изисквания към участниците";

г) с разяснение № 462 - въпрос 2, променя и допълва изискванията от документацията за участие по отношение на техническата спецификация - оценен и класиран е участник, "който не предлага всички минимални технически характеристики (тегло максимум 2, 9 с батерията)".

12. На 05.01.2016 г. "С. Т. П." АД представило становище по исканите пояснения и допълнителни документи.

13. На 11.02.2016 г., с писмо, рег. № К-26-С-1, ръководителят на Управляващия орган уведомил "С. Т. П." АД за становището си по представената допълнителна информация, като не приел доводите на дружеството, уведомил го, че предстои налагане на финансова корекция в размер съответно на 10% от договорите по двете обособени позиции и 25% от договора по Обособена позиция № 1 и му предоставил десет работни дни за възражения.

14. На 28.03.2016 г. "С. Т. П." АД представило възражения по проекта за налагане на финансова корекция.

15. На 14.04.2016 г., с Акт № К-26-С-1, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. ", наложил на "С. Т. П." АД, на основание чл. 13, ал. 1, т. 3 и чл. 10, ал. 3 от Методологията финансова корекция в размер на 10% от стойността на договора по Обособена позиция № 2 за нарушения - условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лице в процедурата, т. 9 от Методологията, и 25% от стойността на договора по Обособена позиция № 1 за нарушение - избраният изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя, т. 13 от Методологията.

16. На 27.06.2016 г., с писмо, изх. № К-26-С-1, заместник-министърът на икономиката се произнесъл по проверка 16 - междинен отчет по договор за безвъзмездна финансова помощ BG161PO003-1.2.05-0001-С0001 от 10.01.2013 г.

IV. По съществото на спора:

При така установените по делото факти, релевантна нормативна уредба, твърденията и доводите на страните по делото и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт съдът приема от правна страна следното:

Преди да извърши контрол за законосъобразност на оспорения акт с оглед на основанията по чл. 146 АПК съдът счита за необходимо да посочи, че като национален съдия, който е длъжен да прилага в пълнота правото на Европейския съюз е длъжен да съобразява актовете си с дадените в актовете на правото на Европейския съюз легални дефиниции, независимо как съответните понятия са дефинирани във вътрешното право. Всички регламенти на Европейския съюз, които имат за предмет обществени отношения, свързани със средствата от структурните и инвестиционните фондове - Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2 (ж), и Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) - чл. 2 (10), (без да бъдат изброявани всички секторните регламенти), съдържат легални дефиниции на понятието "бенефициер". И двата посочени нормативни акта определят бенефициера като правен субект, който е получател на средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер", но от съдържанието на закона е видно, че националният законодател го употребява с точно обратното съдържание - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал да прилага термина "бенефициент".

Легалните дефиниции са дадени в регламенти на Европейския съюз. Съгласно чл. 288 (1) от Договора за функциониране на Европейския съюз регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях. Поради това в настоящото съдебно решение получателят на средствата, т. е. жалбоподателят - "С. Т. П." АД, ще бъде наричан с установеното за него в регламентите наименование - "бенефициер".

1. Компетентността на органа:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " - министърът на икономиката. Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. "

Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган. Министърът на икономиката е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката.

Жалбоподателят счита, че ръководителят на Управляващия орган не е компетентен да наложи финансова корекция, защото като страна по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е пряко заинтересован от ефективното възстановяване на част от договорените и предоставени средства с цел използването им за последващи разплащания по оперативната програма. С оглед на това той не отговарял на изискването за безпристрастност.

Преди всичко следва да се посочи, че изискването за безпристрастност на административния орган е основен принцип в дейността на административните органи установен изрично както в чл. 41 (1) от Хартата на основните права на Европейския съюз, така и в чл. 10, ал. 2 АПК. Принципът на безпристрастността е гаранция за начин на упражняване на правомощията от съответния административен орган, но той не е принцип за разпределение между различните административни органи на властническите функции на държавата. Безпристрастността на административния орган не значи, че той трябва да бъде трето, чуждо лице на поставения пред него за разрешаване материалноправен въпрос, така, както това е относимо за съда или за всеки друг орган, който е оправомощен да разрешава правен спор между две страни.

Административният орган, който е оправомощен да издаде властнически административен акт и следователно да създаде пряко чрез този акт задължения или да засегне субективни права или интереси, не решава правен спор, а създава, предизвиква първично правна промяна. Чрез неговия акт пряко се осъществява изпълнението на съответната държавна функция. Поради тази власт да налага пряко правна промяна, ако се следва логиката на жалбоподателя, всеки административен орган би бил заинтересован от издаването на акт, който той счита за целесъобразен. Но заинтересоваността, или безпристрастността е субективното отношение на физическото лице, което осъществява функциите на административен орган, то не е качество на самия орган. Именно поради това изискването за безпристрастност е относимо към изпълнението на правомощията. Административният орган като съвкупност от правомощия, не е носител на субективни качества. С оглед на това не може да се твърди, че административният орган, като орган, т. е. като съвкупност от властнически правомощия, не е безпристрастен, поради което не следва да бъде компетентен.

Вярно е, че съгласно чл. 70 (1) (б) от Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006), приложим на основание чл. 152 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013, държавите членки имат задължението да предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и да осигуряват възстановяването на неправомерно изплатените суми, но европейският законодател не е определил компетентният в държавите членки орган за налагане на финансова корекция. Предоставил е това на държавите членки.

С оглед на това задължение на държавата нейно правомощие е да определи кой е органът, който е компетентен да наложи финансовата корекция. Това националният законодател е сторил с разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Наред с това първо, установената в Регламент № 1083/2006, съответно в Регламент № 1303/2013, система на управление и контрол на процеса по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ гарантира взаимен контрол и баланс между трите компетентни органа - управляващия, одитиращия и сертифициращия, което от своя страна е гаранция за безпристрастно упражняване на правомощията от ръководителя на управляващия орган. И второ, актът на ръководителя на управляващия орган по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ подлежи на съдебен контрол, което също е гаранция за проверка спазването на принципа на безпристрастност при упражняване на правомощието за налагане на финансова корекция.

Видно от изложеното доводите на жалбоподателя за нищожност на оспорения акт поради заинтересованост на органа са неоснователни.

2. Формата на акта:

Оспорваното решение е издадено и в исканата от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени конкретни нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.). Като правно основание е посочен чл. 13, ал. 1, т. 3, чл. 10, ал. 3 и т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методология. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

3. Административнопроизводствените правила:

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил бенефициера за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСУСИФ, който към датата на изпращане на уведомлението - 11.02.2016 г. (т. III. 13), е в сила.

Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението - възражението е постъпило при органа на 28.03.2016 г., а решението е издадено на 14.04.2016 г.

Видно от изложеното в хода на процедурата органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Жалбоподателят твърди, че в хода на процедурата по налагане на финансова корекция органът допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което довело до ограничаване на правото му на защита, тъй като при излагане на фактите, относими за твърдяните нарушения в писмото от 11.02.2016 г. и в оспорения акт, е налице непоследователност и противоречивост. Доколкото проверката на този довод на жалбоподателя изисква разглеждане по същество на мотивите на оспорения акт съдът ще го обсъди при преценката за съответствието на акта с материалноправните разпоредби.

4. Съответствие с материалноправните разпоредби:

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер.

4.1. Основания за налагане на финансова корекция:

Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013) държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

А) Действие или бездействие на икономически оператор:

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - "С. Т. П." АД има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.

Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Б) Действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането:

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането.

В случая органът твърди, че са налице нарушения на чл. 25, ал. 5 и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. Както бе посочено по-горе във връзка с допустимостта на жалбата, законодателят не е посочил изрично, както в алинея 3, че приетите от Министерския съвет до влизане в сила на закона нормативни актове, които уреждат обществени отношения - предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г., дотолкова, доколкото не противоречат на закона.

Но това следва първо, от изричната разпоредба на чл. 13, ал. 2 от Закона за нормативните актове, който е lex specialis по отношение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове досежно устройството и действието на нормативните актове, и второ, от езиковото, логическото и систематично тълкуване на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Ако се приеме, че всички регламентирани с нормативните административни актове на Министерския съвет обществени отношения, свързани с програмния период 2007 - 20013 г. се регламентират само от приетите преди влизане на закона в сила нормативни административни актове следва, че фактически § 8, ал. 2 ЗУСУСИФ суспендира действието на закона по отношение на обществените отношения, свързани с програмния период 2007 г. - 2013 г. Такъв извод не може да се направи нито от буквалното съдържание на § 8, ал. 2, нито може да се изведе поне идея за такова тълкуване от мотивите на закона (отделен е въпросът, че суспендирането на действието на един закон не може да се установява по тълкувателен път). Напротив. В мотивите на закона изрично е посочено, че "чрез приемането на закона ще бъде преодоляна настоящата фрагментарност на нормативната уредба и ще се осигури необходимата степен на устойчивост и предвидимост. " - http:/parliament. bg/bills/43/502-01-66.pdf. Изменението на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ, публикувано в Д. вестник, бр. 43 от 07.06.2016 г., не променя горния извод.

С оглед на горното съдът прилага съществуващата до приемането на закона нормативна административна уредба дотолкова, доколкото не противоречи на закона. С М. М. съвет определил основните категории нарушения при възлагане на обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по Закона за обществените поръчки по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Какви нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.) твърди органът, че са допуснати от жалбоподателя при възлагане на процесната обществена поръчка и какво установяват фактите по делото досежно тези твърдения?

Първото нарушение, което органът приел, е за необосновано ограничаване на конкуренцията чрез критерии за подбор - чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

Това нарушение органът приел, че е осъществено чрез четири конкретни критерия за подбор:

а) необосновано завишени изисквания към професионалния опит на ръководителя на проекта, ръководителя на техническия екип и на ключови експерти:

Преди да обсъди доказателствата и доводите на страните досежно това твърдяно нарушение съдът счита за необходимо да посочи, че целта на изискването за мотивиране на всеки индивидуален административен акт е да може адресатът на акта и съдът да установят какви фактически констатации прави органът въз основа на преценката на какви доказателства и как прилага към тях правата норма. Поради това мотивите трябва да са ясни, конкретни, относими и в достатъчна степен подробни, за да може от тях да станат ясни преценката на органа на фактите и на правото. Този начин на мотивиране е гаранция за ефикасността на конституционното право на адресата на акта на съдебна защита - чл. 56 от Конституцията, и за ефикасността на конституционното задължение на съда да извърши контрол за законосъобразност на оспорения административен акт - чл. 120, ал. 1 от Конституцията.

Съдът счита за необходимо да посочи също, че мотивите на един индивидуален административен акт могат да бъдат изложени и в друг, предхождащ го акт, стига този предхождащ акт надлежно да е инкорпориран в мотивите на индивидуалния административен акт.

В случая, с оглед на законово установената процедура по налагане на финансови корекции и доказателствата по делото, е безспорно, че органът първоначално уведомил жалбоподателя за намерението си да наложи финансова корекция като му дал възможност да се запознае с фактите, с фактическите и правни изводи и да изрази становище - писмо от 11.02.2016 г. С оглед на това, и при отчитане на факта, че в мотивите на оспорения акт изрично е посочено и писмото от 11.02.2016 г., следва да се приеме, че мотивите на оспорения акт са изложени както в самия акт, така и в писмото от 11.02.2016 г. Този извод се потвърждава и от използвания от органа подход на формулиране на мотивите на акта - в акта органът се ограничил до коментар на становището на жалбоподателя. Този специфичен подход на органа по отношение на изложението на фактическите основания за издаване на акта, както сочи и жалбоподателят, затрудняват в определена степен защитата на адресата на акта, но видно от жалбата и представената по делото писмена защита затруднението не е направило защитата невъзможна.

В уведомителното писмо от 11.02.2016 г. и в оспорения акт органът посочил, че изискването за професионален опит минимум от пет години е досежно ръководителя на проекта, ръководителя на техническия екип и двамата ключови експерти. Като мотиви за приетото нарушение органът приел, че 1) "ръководенето/управлението на проекти" "не е част от дейностите, включени в предмета на поръчката"; 2) исканият за доказване професионален опит не доказва специфичен опит в съответната област и не е свързан с предмета на поръчката - доставка на оборудване, компютърна и офис техника; 3) продължителността на искания опит е в нарушение на установения в чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) срок.

Безспорно е, че съгласно чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП (отм.) възложителят има правомощието да определи критерии за подбор, които гарантират определено ниво на квалификация. В случая, с въвеждането на процесния критерий за подбор жалбоподателят целял, въз основа на миналата дейност на потенциалния изпълнител, да установи достатъчно ниво на опитност, което да гарантира изпълнението на договора с исканото качество. Безспорно е, че при определяне на критериите за подбор възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, чиито граници са определени в чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) - критериите за подбор не следва да дават предимство или необосновано да ограничават участието в обществената поръчка и трябва да са съобразени с предмета и обема на поръчката. Безспорно е също, че законодателят обвързал критериите за подбор и с визираните в чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.) изисквания - критериите за подбор трябва да бъдат съобразени и съответни на обекта, предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и предназначението на доставката.

С оглед на горното спорът по делото е спазил ли е законовите изисквания жалбоподателят при определянето на процесния критерий за подбор?

Безспорно е, както сочи жалбоподателят, че дейността по управление на проект, в обществена поръчка с предмет като процесната, не може да се очаква да представлява отделна, самостоятелна дейност, включена в предмета на поръчката, както и че всяка обществена поръчка, за да бъде осъществена, се нуждае от управление. Видно от документацията на обществената поръчка, а и от доводите на жалбоподателят е, че под "ръководител на проекта" има предвид конкретно лице, отговорно за изпълнение на обществената поръчка. Следователно, това е лице по смисъла на чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.) или лице, по отношение на което възложителят може да постави критерий за подбор и то точно във връзка с управлението на поръчката. С оглед на това довода на органа за невключване на дейността по управление на проекта в предмета на поръчката и с оглед на това за неотносимост на поставения критерий за подбор по отношение на ръководителя на проекта е неоснователен.

Органът приел, че исканият за доказване професионален опит не доказва специфичен опит в съответната област и не е свързан с предмета на поръчката - доставка на оборудване, компютърна и офис техника, поради което е ограничителен. Този извод на органа е неправилен. Общият професионален опит е опит придобит при упражняване на трудова дейност изискваща съответната образователно-квалификационна степен в съответната област на висшето образование и в съответното професионално направление, установени с Класификатора на областите на висшето образование и професионалните направления, Постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г. В случая възложителят определил изискуемите области на висшето образование като технически и икономически науки за ръководителя на проекта и за ключовите експерти, и като технически науки за ръководителя на техническия екип.

Вярно е, че така определените изисквания не доказват специфичен опит свързан точно с предмета на обществената поръчка, но целта на доказването на общия професионален опит е по-различна от целта на доказване на специфичен опит. Общият професионален опит дава увереност на възложителя, че потенциалният изпълнител има по принцип професионален капацитет да извършва дейности от вида на заложените в предмета на поръчката. Ако възложителят беше поставил само изискване, свързано тясно с предмета на поръчката - доставка, монтаж и пускане в експлоатация на процесната техника и оборудване, то това би било от своя страна необосновано ограничително изискване, защото би стеснило необосновано кръга на възможните участници. С оглед на изложеното мотива на органа, че изискването за общ професионален опит не доказва специфичен опит и е неотносимо към предмета на поръчката е неправилен.

Органът приел, че поставеното от възложителя изискване за продължителност на общия професионален опит от пет години е незаконосъобразно, защото противоречи на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.). И този довод на органа е неправилен. Преди всичко, както сочи и жалбоподателят, чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) не определя продължителност на допустимия срок за професионален опит. Нормата, която определя изискванията към продължителността на професионалния опит е чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.). Единствено обекта, предмета, сложността, стойността, обема и предназначението на обществената поръчка са тези, които определят кога продължителността на един изискуем професионален опит е в изпълнение на законовото изискване по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) - да не дава предимство и да не ограничава необосновано участието в поръчката. Изискването на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) е относимо към доказването на техническите възможности и/или квалификация на кандидата в контекста на изпълнените от него услуги, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка. То не е приложимо за определяне на продължителността на професионалния опит на лицата, отговорни за изпълнението на обществената поръчка. С оглед на това посоченото от органа правно основание за твърдяното нарушение е незаконосъобразно.

Следва да се посочи, че органът не анализирал доводите на жалбоподателя за предмета, сложността, обема и предназначението на обществената поръчка - в двете й обособени позиции, които единствено имат значение за законосъобразността на определената продължителност на изисквания професионален опит. Видно от съдържанието на документацията - обществената поръчка действително, за рамките на страната, представлява определено ниво на сложност, което я отличава от обикновените поръчки за доставка на техника и оборудване. Поръчката изисква доставяне, но и конфигуриране и създаване на мрежова архитектура, позволяваща работа при прилагане на групови политики, в т. ч. и изграждане на изчислителен комплекс. А. органът бе анализирал предмета, сложността и обема на поръчката и въз основа на това бе направил обоснован извод за несъответствие на критерия за подбор с чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.) би могъл да достигне и до друг извод, но такъв анализ органът не направил, не изложил такива мотиви, а съдът не може да подменя фактическите и правни основания на оспорения акт. Съдът може само да извърши контрол за законосъобразност на акта.

Видно от изложеното мотива на органа за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) поради необосновано завишени изисквания към професионалния опит на ръководителя на проекта, на ръководителя на техническия екип и на ключови експерти е неправилен, поради което в тази част актът е незаконосъобразен.

б) Ограничителен характер на изискването за стойност на изпълнени договори със сходен предмет - чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.):

Органът приел, че поставеното от жалбоподателя изискване за изпълнени доставки и услуги със сходен предмет за изминалите три години не по-малко от 417 300 лв. за Обособена позиция № 1 и от 512 700 лв. за Обособена позиция № 2 е ограничително. Този извод на органа е правилен.

Преди всичко следва да се посочи, че поставеният критерий за подбор е с цел установяване на минимални технически изисквания и квалификация. Видно от мотивите на оспорения акт органът безспорно отчел, че посочената стойност е общо за изпълнени доставки и услуги със сходен предмет за периода от три години, а не за изпълнени отделни доставки и услуги на тази стойност. С оглед на това доводите на жалбоподателя свързани с непълното цитиране на изискването от л. 24 на документацията и в тази връзка довода му за неизясняване на тази важна подробност е неоснователен - несъответства на мотивите на акта.

Няма спор по делото, че исканата стойност е за всички извършени доставки, но въпросът е, че само по себе си изискването за стойност на извършените услуги не доказва качеството на извършените от потенциалния изпълнител дейности, което е целта на поставения критерий. Цената на една поръчката е функция от много и различни фактори, но тя сама по себе си не доказва нито обема на поръчката, нито нейната сложност, които имат отношение към потенциала на изпълнителя.

Що се отнася до довода на жалбоподателя свързан със съдържанието на понятието "сходен предмет", но органът не твърди, че в даденото определение на понятието е включено изискване за стойност на изпълнени поръчки. Съдържанието на понятието не е предмет на мотивите на органа, а от липсата в това съдържание на изискване за стойност не може да се направи извод, че стойността на изпълнените договори със сходен предмет не е посочена от жалбоподателя като изискване към изпълнителя.

С оглед на горното правилен е изводът на органа, че процесното изискване има ограничителен характер. Този ограничителен характер не е обоснован от обективни потребности на възложителя, поради което той се явява необоснован, което е довело до нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

в) Ограничителен и дискриминационен характер на изискването всеки артикул да бъде произведен и окомплектован от един производител - чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.):

Видно от мотивите на оспорения акт органът приел, че поставеното от жалбоподателя изискване всеки отделен артикул по Обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 2 да бъде произведен и окомплектован от един производител има ограничителен и дискриминационен характер. Този извод на органа е правилен.

Преди всичко следва да се посочи, че от мотивите на органа е видно, че той отчел извършеното от жалбоподателя изменение на допълнителното изискване по т. 2.1. Вярно е, че органът непрецизно се позовавал на стария и на новия текст, но от мотивите му е безспорно установимо, че извода за допуснатото нарушение е направен при отчитане на изменението. С оглед на това неоснователни са доводите на жалбоподателя, свързани с произнасянето на органа по несъществуващо условие.

В документацията на поръчката жалбоподателят не е дал дефиниция на употребеното от него понятие "артикул". В техническата спецификация е използвано "обособена позиция", която има наименование и номер. В т. 2.2. "Съдържание на техническото предложение" е използвано понятието "продукт". А "с цел установяване на съответствието на офертата на участника с допълнителните изисквания към оборудването, техническото предложение на участника следва да включва: 1. Документи, доказващи, че артикулите/продуктите са произведени и окомплектовани от един производител. " Видно е, че предметът на доставката жалбоподателят индивидуализирал с четири различни понятия: "обособена позиция", "продукт", "оборудване" и "артикул". Дали обаче тези четири понятия са употребени с един и същ смисъл в документите на поръчката не може да се установи. Установяването на точното съдържание на понятието "артикул" е важно, защото именно то определя нивото, до което е приложимо изискването на жалбоподателя за произвеждане и окомплектоване от един производител.

Видно от приложените по делото предложения на двамата кандидати те са оформени по обособени позиции. Но от съдържанието на обособените позиции е видно, че предмета на много от обособените позиции обективно не може да бъде произведен и окомплектован от един производител. Така например ноторно е, че няма един производител, който да произвежда всички съставни части на един компютър, още по-малко заедно с това и операционната система, и софтуер за него. Впрочем, само за прецизност следва да се посочи несъответствието с доказателствата по делото на довода на жалбоподателя за доказване от приложените писмени доказателства, че всеки отделен артикул е произведен от един производител като същевременно са представен множество различни производители. Безспорно по делото са представени декларации за съответствие на техниката и оборудването предмет на доставката. Но с декларациите за съответствие производителят не декларира, че той е единствен производител на съответния продукт, а че този продукт отговаря на установените международни нормативни изисквания или технически стандарти. Има съществена разлика между декларацията за съответствие и декларация, че съответното лице е единствен производител на дадения продукт.

С оглед на горното поставеното от жалбоподателя изискване не само действително е ограничително, то е и обективно неизпълнимо. Всъщност това, което би имало значение за жалбоподателя е доставените оборудване, компютърна и офис техника да бъдат оперативно съвместими и да му позволяват възможно най-икономично и ефикасно сервизно обслужване. Но това изискване към качеството на доставката е изрично включено в т. 2.3. на допълнителните изисквания. Съгласно посоченото в тази точка доставчикът е длъжен "да извърши монтаж и пускане в експлоатация на системите", "системите трябва да са окомплектовани с всички нужни модули и аксесоари", както и доставчикът е длъжен да извърши гаранционна поддръжка. С оглед на тези изисквания към доставчика без значение за жалбоподателя е дали "всеки артикул" е "произведен и оборудван от един производител". Важното е да работи с исканото качество и в рамките на искания срок.

С оглед на горното правилен е изводът на органа, че поставеното изискване за производство и окомплектоване на всеки артикул от един производител жалбоподателят е ограничително. Това ограничение не е обосновано от обективни потребности на жалбоподателя, поради което е налице нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Понеже изискването е необосновано ограничително, то е и дискриминационно в контекста на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.).

г) Ограничителен и дискриминационен характер на изискването участникът да е производител или оторизиран представител за продажба и сервиз на предложеното оборудване:

Органът приел, че изискването в т. 2, л. 25 от документацията, участникът да "е производител на предложеното оборудване или оторизиран от производителя на предложеното оборудване за продажба и сервиз на предложеното оборудване и софтуер" е ограничително. Този извод на органа е правилен.

Жалбоподателят в жалбата и в писмената си защита твърди, че това изискване е наложено с цел да гарантира качество и надеждност на поддръжката на оборудването и на техниката. Но това, което той иска да постигне - качество и надеждност на поддръжката, е отговорност на изпълнителя и как точно той ще го постигне дали чрез оторизация от производителя или чрез друг договор не е абсолютна предпоставка за постигане на целта. Гаранция за постигане на целта са условията, които възложителят поставя на изпълнителя за срок, качество, гаранции, отговорности.

За доказване на посоченото изискване жалбоподателят поискал представяне на документ, удостоверяващ, че "участникът е оторизиран партньор на производителите за доставка и сервиз на предложеното оборудване", което е нарушение на чл. 53г ЗОП (отм.).

В жалбата и представената писмена защита жалбоподателят сочи, че представянето на оторизационни писма първо, е допустимо, стига да не е за конкретната поръчка, и второ, че това е обичайна практика, "ако са налице някои от условията: търговецът има дългосрочно отношения със съответния производител или търговецът е официален представител и/или има сключен договор за продажба и/или сервиз". Безспорно по делото е, че жалбоподателят не е поставил като изискване представянето на документите по т. 3 (виж по-горе т. III. 3.б. "ж") специално за процесната обществена поръчка. Органът не твърди такова обстоятелство. Но видно от мотивите на самия жалбоподател е, че оторизационните писма зависят от определени обстоятелства, т. е. тяхното изискване само по себе си ограничава кръга на потенциалните участници в процедурата, защото не всеки, който отговаря на другите критерии за подбор и възлагане може да притежава исканото оторизационно писмо, т. е. може да бъде икономически субект, който има дългосрочни отношения с производителя или е негов официален представител.

В този контекст, вярно е, както сочи жалбоподателят, че ограничително е и изискването в т. 2.3., л. 18 от документацията, гаранционната поддръжка да се извършава "при необходимост в оторизиран от производителя сервиз". Като изключим факта, че изпълнителят по договора обективно не би могъл да извърши гаранционна поддръжка в "оторизиран от производителя сервиз", който не е негов, защото никой няма да го допусне да направи нещо друго освен да предостави на оторизирания сервиз за ремонт съответната техника, то извън предмета на делото е защо органът не е посочил и това ограничително изискване.

Неотносими към предмета на делото са и доводите на жалбоподателя досежно непоставянето на изискване всеки един производител да оторизира само един единствен участник, както и досежно липсата на изискване всеки участник да може да може да участва с оторизация и с апаратура само на един производител. Такива доводи органът не е релевирал.

Следователно, обективно, изискването участникът да "е производител на предложеното оборудване или оторизиран от производителя на предложеното оборудване за продажба и сервиз на предложеното оборудване и софтуер" е необосновано ограничително. С оглед на горното изводът на органа за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) е правилен.

Допуснатите от жалбоподателя ограничителни изисквания са относими и за Обособена позиция № 1, и за Обособена позиция № 2, поради което изложеното е относимо и за двете позиции.

Второто нарушение, което органът приел, е, че избраният за изпълнител участник по Обособена позиция № 1 не отговаря на изискванията на възложителя - чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.).

По делото е безспорно, че в документацията на поръчката в Обособена позиция № 1, т. 6 "Преносим компютър № 2" е посочен с параметри - дисплей, минимум 15, 6 inch, тегло - максимум 2, 8 кг с батерията. Безспорно е също, че с разяснение по реда на чл. 29 ЗОП (отм.) жалбоподателят пояснил, че ако "размера на дисплея надвишава изискванията на възложителя, то за него няма да бъде приложимо изискването за тегло и предложението ще бъде прието като съответстващо, ако отговаря на всички други минимални технически параметри".

Жалбоподателят счита, че органът не посочил кога, с какви действия и кой орган извършил твърдяното нарушение, което прави извода му за допуснатото нарушение необоснован. Видно обаче от писмото на органа от 11.02.2016 г. и идентичния текст на мотивите на оспорения акт органът изрично посочил, че счита даденото на 16.06.2016 г. разяснение по чл. 29 ЗОП (отм.) за изменение на условията на поръчката досежно позиция "Преносим компютър № 2". Наред с това, както и самият жалбоподател сочи, релевантни са нарушенията, извършени от възложителя. Следователно от фактическа страна органът изяснил релевантните факти и те не се различават от фактите, твърдяни от жалбоподателя. Спорът между тях е досежно фактическите изводи, направени въз основа на тези факти и в частност представлява ли изменение на условията на поръчката даденото разяснение по реда на чл. 29, ал. 1 ЗОП (отм.).

Целта на разясненията по чл. 29, ал. 1 ЗОП (отм.) е да създадат у участниците яснота относно вече въведени с документите за обществената поръчка изисквания. Дадените по реда на чл. 29, ал. 1 ЗОП (отм.) разяснения - направени в срока по алинея 1 и публикувани по реда и в срока по алинея 2, стават неразделна част от документацията на поръчката. Но чрез разясненията по чл. 29, ал. 1 ЗОП (отм.) не могат да се въвеждат нови условия за участие в процедурата. С оглед на така действалата нормативна уредба, за да е налице твърдяното от органа нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) е необходимо даденото с разяснението указание да е довело до съществено изменение на условията на поръчката.

Какво показват фактите по делото?

Позицията "Персонален компютър № 2" е описана като възложителят посочил минималните изисквания към отделните технически характеристики досежно производителността на компютъра. Единствената характеристика, която е определена в максимално изискване, е теглото като изрично е посочено, че включва батерията. Вярно е, че не е посочено изрично изискване максималното тегло да е относимо единствено за минимално изискуемите технически характеристики (най-вече размер на дисплея и брой клетки на батерията), но логиката на описанието на компютъра сочи именно на това.

Очевидно е, че жалбоподателят има интерес да постави изискване за възможно най-лекия преносим компютър. Именно поради това той посочил максимално допустимото тегло, но това максимално тегло е важимо само за минимално определените стойности за компютърната конфигурация. Логично е, че всяко превишение на минималните технически характеристики и в частност на размера на дисплея и на броя на клетките на батерията, което е допустимо от изискванията на поръчката, ще се отрази и на теглото.

Очевидно е също, че начинът по който е формулирана характеристиката "тегло" на компютъра породила неяснота у потенциален изпълнител, което наложило и разяснението. Но ролята на разяснението е именно това - тогава, когато по една или друга причина определени изисквания в документацията не са напълно ясни възложителят да установи точния смисъл на волята си. А волята на възложителя, видно от изложеното, е да получи преносим компютър с по-добри от минимално заложените технически характеристики, което обективно значи и с по-голямо от посоченото тегло.

Видно от изложеното с даденото на 16.06.2015 г. разяснение жалбоподателят не е изменил условията на обществената поръчка, поради което с избирането на "Търг. БГ" ООД не е избрал кандидат, който не отговаря на изискванията и следователно не е допуснал нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.).

От гореизложеното е видно, че едното от двете приети от органа нарушения не е извършено - това по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), но жалбоподателят допуснал нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). За да бъде това нарушение основание за налагане на финансова корекция е необходимо то да бъде подведено под някоя от хипотезите на приложението на чл. 6, ал. 1 на Методологията, защото, както бе посочено по-горе, националният законодател с чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ е приел, че само посочените в Методологията нарушения на Закона за обществените поръчки имат значението на нередност по смисъла на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) Регламент № 1089/2006, и чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ и следователно са основание за налагане на финансова корекция.

Органът приел, че нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) осъществява състава на т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. Точка 9 визира следното нарушение: "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчка или в документацията за участие, или в публичната покана".

Жалбоподателят счита, че приложима в случая е разпоредбата на т. 10. Точка 10 визира следното нарушение: "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката. "

Сравнението между съдържанието на двете точки сочи следното:

Като изключим факта, че всеки критерий, който не отговаря на закона е неправомерен ("неправомерен", съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, С., 2008, л. 527, значи който не е съобразен със законите, незаконен), а обективно критериите и по т. 9, и по т. 10 са в нарушение на закона, т. е. са "неправомерни" по израза на Методологията, другият разграничителен критерий между двете точки е дискриминационния характер на критерия и непропорционалността и неотносимостта му към предмета на поръчката.

Като изключим и факта, че всеки непропорционален критерий по своята същност е и дискриминационен ("дискриминация", съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, С., 2008, л. 175, значи нееднакво отношение, ограничаване на правата на определена категория лица), защото неправомерно ограничава кръга на потенциалните участници в обществената поръчка, то приетият от законодателя начин на диференциране на основните категории нарушения по т. 9 и 10, за които се налагат финансови корекции сочи, че законодателят искал изрично да обособи в самостоятелна група само критерии за подбор, които не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката.

Какви са били целите на законодателя за това обособяване е извън предмета на делото. За законосъобразността на оспорения акт е важно да се установи правилно ли органът е подвел приетите от него за извършени нарушения към категориите по чл. 6, ал. 1 от Приложението.

В случая непропорционален би могъл да бъде критерият за професионални изисквания към лицата, чрез които изпълнителят ще извършва поръчката, т. е. първият приет от органа незаконосъобразен критерий за подбор. Изводът на органа обаче за незаконосъобразност на този критерий съдът прие за неправилен. Останалите три критерия, които органът приел за незаконосъобразни, т. е. приети в нарушение на материалния закон, са определено необосновано ограничителни, което значи дискриминиращи.

С оглед на това изводът на органа за подвеждане на установените нарушения под хипотезата на т. 9 е правилен, в съответствие с материалния закон.

За да е налице нередност по смисъла на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз.

Националният законодател приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той изрично посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз.

Наред с това Законът за обществените поръчки (отм.) въвежда изискванията на правото на Европейския съюз в областта на обществените поръчки - § 58 и § 85 от закона, а в т. 1.1. и т. 1.2.2. от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки (Насоките), приети от Комисията на Европейския съюз с решение от 19.12.2013 г., изрично се сочи, че възложителите от държавите членки трябва да се съобразяват с правилата за възлагане на обществени поръчки, установени в директивите за обществените поръчки и с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз. Посочените принципи са именно тези, визирани в чл. 5 от Методологията. Вярно е, че Насоките не са нормативен акт, а акт, който установява политиката на Комисията спрямо държавите членки, но те ясно сочат обвързаността на разпоредбите на националния Закон за обществените поръчки с правото на Европейския съюз, а що се отнася до обвързаността на Методологията с правото на Европейския съюз тя е очевидна.

Горното е и в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че нарушение на националното право, което регламентира обществените поръчки, които не попадат в обхвата на регламентация на правото на Съюза, е нарушение на разпоредба, свързана с правото на Европейския съюз (решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 46, което се отнася до Регламент № 1083/2006).

С оглед на изложеното налице е нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.

В) Нарушението има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет:

Третият елемент на нередността е наличието или възможността нарушението да има за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.

Преди всичко следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., съответно Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент № 1303/2013) поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).

Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона и не бе поставил ограничителните изисквания за стойност на изпълнени договори със сходен характер, за производство и окомплектоване на всеки артикул от един производител и за участие на производител или на оторизиран представител за продажба и сервиз на предложеното оборудване и софтуер би могло в конкурса да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установеното нарушение общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Вярно е, че органът не изложил мотиви за възможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза, но в случая, с оглед на характера на нарушението първо, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се установи колко други кандидати биха участвали в конкурса и какви условия биха оферирали, за да се определи точно разликата между употребените средства при и без нарушението. Следователно липсата на мотиви досежно невъзможността да се определи точното финансово изражение на вредата в конкретния случай не е съществено нарушение, защото обективно, с оглед на характера на нарушенията, е видно, че точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено.

И второ, за случаи като настоящия, когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) Регламент № 1303/2013, а както бе посочено по-горе и с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 1 от Методологията. И тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба, а е и в съответствие с Регламент № 1303/2013 и Насоките на Комисия следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност.

С оглед на горното по делото е безспорно установено, че с действията си по провеждане на обществена поръчка с предмет "Доставка на оборудване, компютърна и офис техника за нуждите на лабораторния комплекс и компютърна техника, необходима за функционирането на Научно-технологичния парк, в две обособени позиции", Обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 2 жалбоподателят допуснал нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 6, ал. 1, т. 9 от приложението на Методологията, съответно по смисъла на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006).

Б. Размер на финансовата корекция:

С обжалвания акт органът определил три финансови корекции. За нарушението на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) в размер на 25% от стойността на договора с "Търг. БГ" ООД - Обособена позиция № 1, и за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) в размер на 10 % от стойността на договора с "Търг. БГ" ООД - Обособена позиция № 1, и стойността на договора с "Контракс" АД - Обособена позиция № 2.

Тъй като оспореният акт, в частта, с която органът приема извършено нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) е незаконосъобразен, т. е. не е налице твърдяното нарушение, което значи не е налице нередност, за която да бъде наложена финансова корекция, актът е незаконосъобразен и в частта, с която на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на договора по обособена позиция № 1.

Тъй като актът, в частта, с която установява извършено от жалбоподателя нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) е като краен резултат законосъобразен - недоказването на единия от четирите твърдяни от органа ограничителни критерия, чрез които е осъществено нарушението, не прави акта в тази му част като краен резултат незаконосъобразен, съдът следва да извърши проверка правилно ли е определен размерът на финансовата корекция. Следва изрично да се посочи, че по отношение на установеното нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) не е налице хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 10, ал. 3 от Методологията - при установени две нередности при възлагането на една обществена поръчка процентът на финансовата корекция не се натрупва. В случая органът приел, че нередността е обективирана в едно нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), което е осъществено чрез четири различни ограничителни критерия, един от които съдът прие за незаконосъобразен, като нередността е относима за всяка от обособените позиции.

По отношение на финансовата корекция за нарушението по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) в размер на 10% за договора по Обособена позиция № 1 органът приел, че е налице хипотезата на чл. 10, ал. 3 от Методологията, поради което наложил само една финансова корекция - тази, която е за най-сериозното нарушение. В случая, това е нарушението по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) във вр. с чл. 6, ал. 1, т. 13 от Методологията. Отмяната като незаконосъобразен на акта в частта, с която е прието като основание за налагане на финансовата корекция т. 13 от Методологията, прави неприложима разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от Методологията. Но доказаността на нарушението по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) във вр. с чл. 6, ал. 1, т. 9 от Методологията прави законосъобразно определянето на финансова корекция за договора по Обособена позиция № 1 за това нарушение. С оглед на това съдът следва да извърши проверка за законосъобразността на определената финансова корекция в размер на 10 % по отношение на двата договора.

По законосъобразността на финансовата корекция в размер на 10%:

Относими за размера на финансовите корекции са разпоредбите на чл. 71, ал. 3 и чл. 72 ЗУСЕСИФ. Законодателят изрично посочил, че общият размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа за него. Тъй като, съгласно чл. 1, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 2 ЗУСЕСИФ законът има за предмет единствено управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, спазването на изискването на чл. 71, ал. 3 ЗУСЕСИФ значи общият размер на финансовата корекция не може да надвиши размера на реално предоставената за него подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съотнесени към предмета на спора тези изисквания за законосъобразност на размера на финансовата корекция, видно от доказателствата по делото, са спазени - писмо, изх. № К-26-С-1 от 27.06.2016 г. на заместник-министъра на икономиката, с което се информира жалбоподателят за верификацията на разходите по проекта по междинен отчет 16.

Съгласно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се определи количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В случая визираният в т. 9 на Методологията процентен показател не е еднозначно определен процент, а е във варианти като на органа е предоставена възможността, с оглед на изискванията на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, да определи конкретния размер на корекцията.

Органът определил 10% размер на корекцията като отчел "броя на подадените оферти по процедурата, а именно по 1 брой за всяка от обособените позиции, който предполага висока степен на възпрепятстване на потенциалните участници да представят оферти. " Вярно е, както сочи жалбоподателят, че мотивите на органа за определяне на процесния размер на финансовата корекция са доста пестеливи. Но вярно е също така, че от тях е видна оценката на органа за естеството и сериозността на допуснато нарушение и неговото отражение върху средствата от европейските фондове. Естеството на нарушението е безспорно свързано с нарушение на принцип на правото на Европейския съюз в областта на обществените поръчки - недискриминацията. Това е видно от квалификацията, която органът дал на нарушенията.

Органът приел, че допуснатото нарушение има "висока степен на възпрепятстване на потенциалните участници" с оглед на броя на участниците в процедурата. Както сочи и жалбоподателят, сам по себе си броят на участниците в една процедура не е абсолютен индикатор за отчитане на сериозността на нарушението, но той в определена степен е индиция за сериозността на нарушението. При използване в комбинация на три ограничителни критерия със сигурност не може да се изключи възможността потенциални изпълнители на пръчката да са възпрепятствани или разубедени от участие в нея, което значи намаление на броя на икономическите оператори, които са били в състояние да представят оферта и с оглед на това да осигурят потенциална възможност за по-ефикасно изразходване на средствата на Съюза.

Що се отнася до финансовото изражение върху средствата на Европейския съюз, вярно е, че органът не изложил мотиви, но както бе посочено по-горе нередност е налице и когато е само възможно да се нанесе вреда на средствата на Съюза като в хипотези като настоящата е очевидно, че точното изражение на това финансово въздействие е невъзможно да бъде установено. Това обаче не изключва възможността такива нередности да имат потенциала да нанесат сериозна вреда на бюджета на Съюза и по тази причина да е оправдано налагането на финансова корекция (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31).

Вярно е, както сочи жалбоподателят, че мотивите на органа за определяне на размера на финансовата корекция съдържат определено вътрешно противоречие - органът приема "висока степен" на сериозност на нарушението, но в същото време определя размер на корекцията под средния. Но това вътрешно противоречие в случая е в интерес на жалбоподателя. Съдът не може по жалба на бенефициера да отмени оспорения акт в негов ущърб. С оглед на това независимо от установеното несъответствие съдът приема, тъй като е в интерес на жалбоподателя, че мотивите на органа обосновават размер на корекцията под средния.

Освен размерът, за да е законосъобразна наложената финансова корекция трябва правилно да е определена и основата, на която се налага.

Основата, от която органът определил финансовата корекция от 10% е стойността на сключените два договора. Така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Факта, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ.

Наред с това дефиницията на "нередност" - чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало последица нанасянето на вреда на някакво друго финансиране на проекта. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

В случая, от доказателствата по делото е безспорно, че проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процентът на финансиране е 99, 4816073356 от очакваните общи допустими разходи. Останалите средства до 100% от очакваните допустими разходи са собствен принос на жалбоподателят. Налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995) не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95.

Съгласно горните разпоредби общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане не се разглеждат като санкция. А съгласно чл. 143 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 (2) Регламент № 1083/2006) финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция, но тя няма за предмет санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени средства.

С оглед на това финансовата корекция се налага върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа като в съответствие с етапа, на който нередността е открита или се постановява връщане на предоставените средства в размера на наложената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта. Независимо коя от хипотезите е приложима финансовата корекция никога не се налага върху размера на средствата, които представляват собствен принос на бенефициера.

С оглед на горното основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция в размер на 10% по отношение на договорите по Обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 2 е не стойността на целите договори - съответно 416 772, 00 лв. и 512 316, 00 лв., а 99, 4816073356% от стойността на допустимите разходи по двата договора, тъй като на верификация подлежат всички разходи, независимо от източника на финансиране, съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

С оглед на това съдът следва да отмени оспорения акт в частта, с която като основа на финансовата корекция е определена стойността на двата договора. Тъй като в случая става въпрос за приложение на материалния закон, което не е предоставено на оперативната самостоятелност на органа (за разлика от определянето на размера на финансовата корекция в хипотезата на т. 9 от Методологията), съдът, на основание чл. 173, ал. 1 АПК следва да реши делото по същество като определи законосъобразната основа, върху която следва да бъде определена финансовата корекция от 10%. С оглед на горното законосъобразната основа е 99, 4816073356% от стойността на допустимите разходи по двата договора.

5. Несъответствие с целта на закона:

Жалбоподателят твърди, че оспореният акт несъответства на целта на закона, защото чрез него органът преследва не законовите, а други цели. Доводите му в подкрепа на това твърдение са обосновани с Решение № 500, както и с отчета за изпълнението на оперативната програма за 2014 г.

Безспорно е, както сочи и жалбоподателят, че всеки административен акт има определени цели. Чрез законодателят държавата е въплътила в правните норми определени свои цели, а тъй като административният орган може да действа само въз основа и в рамките на закона, неговите актове не могат да имат цели, различни от тези, които държавата е определила. Държавата не допуска предоставената на административния орган власт да бъде упражнявана за цели, различни от определените от нея, защото това би отрекло правната й същност - чл. 4, ал. 1 от Конституцията.

Какви са целите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и съответни на тях ли са целите на оспорения акт?

Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не съдържа разпоредба, която формулира изрично целите на закона. Но от предмета на закона - чл. 1, е безспорно видна неговата цел - да гарантира изпълнението на задълженията на държавата, произтичащи от правото на Европейския съюз, във връзка с управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това значи, че националният закон не може да има цели, различни от целите, определени в първичното и вторичното право на Съюза досежно структурните и инвестиционните фондове - чл. 174 (1) ДФЕС във вр. чл. 3 (3) ДЕС във вр. със съображение 3 от Регламент № 1303/2013 във вр. с чл. 317 ДФЕС. В този контекст една от целите на закона е защита на финансовите интереси на Съюза по смисъла на Регламент № 2988/95 и Регламент № 966/12 на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евроатом) № 1605/2002.

Налагането на финансови корекции като инструмент за защита финансовите интереси на Съюза има за цел да се отмени целият или част от публичния принос за дадена операция (чл. 143 (2) Регламент № 1303/2013, съответно чл. 98 (2) Регламент № 1083/2006). Именно тази цел е формулирана от националния законодател и в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Видно от оспорения акт с него органът установява нередност и с оглед на това и в съответствие с целта на закона налага финансова корекция. Това прави оспорения акт, в частта, в която е законосъобразен, съответен на целта на закона. Безспорно е, че в частта, в която актът е материално незаконосъобразен, той е и в противоречие с целта на закона, защото не постига неговите цели, а други, ненормативно установени такива.

Що се отнася до доводите на жалбоподателя свързани с Решение № 500 и с начина на управление на оперативната програма, то това са факти и обстоятелства, чрез които съответните компетентни органи упражняват предоставена им компетентност, която обаче няма отношение към компетентността за налагане на финансови корекции. Д. Р. № 500 е законосъобразно и дали Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " е управлявана ефикасно е извън компетентността на съда в това производство да проверява.

С оглед на горното доводите на жалбоподателя за противоречие на оспорения акт с целта на закона са неоснователни досежно законосъобразната част на акта.

Извън проверката на пороците на акта по чл. 146 АПК жалбоподателят твърди, че в националното право не е осигурена гаранция в пълен обем на съдебния контрол на актовете по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, тъй като определянето на размера на финансовата корекция в условията на оперативна самостоятелност на органа противоречи на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Това твърдение е неоснователно.

Безспорно е, както сочи жалбоподателят, че с оглед на трайната практика на Съда по правата на човека Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи има автономно съдържание на понятието "граждански права", като в много случаи право, което се приема за регламентирано от публичното право на държавата, може да попадне в обхвата на понятието "граждански", т. е. право, което е предмет на публичноправно по форма и предмет производство може да бъде разглеждано като гражданско по смисъла на конвенцията. Безспорно е също, че един от критериите, въз основа на които Съдът по правата на човека определя характера на съответното право като гражданско е възможността правото да има имуществени последици за жалбоподателя, но сам по себе си този критерий не е абсолютен (виж Ferrazzini v Italy, Appl. N 44759/98, § 25, ECHR, Reports of Judgments and Decisions 2001-VII).

В случая обаче не е необходимо да се обосновава изрично приложимостта на Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи, защото правото, предмет на настоящото дело, е регламентирано от правото на Европейския съюз. Първо, предоставянето на безвъзмездна финансова помощ е въпрос на регламентация от първичното и вторично право на Съюза, като вторичното законодателство е чрез регламенти, което с оглед на чл. 288 (2) от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС) значи пряка приложимост в държавите членки. И второ, съгласно чл. 74 (3) Регламент № 1303/2013 държавите членки гарантират съществуването на ефективна уредба за разглеждане на жалби във връзка с Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Това значи приложимост в случая и на Хартата на основите права на Европейския съюз (Хартата). Член 47 (1) от Хартата гарантира правото на ефективни правни средства за защита пред съд на всеки, чиито права, гарантирани от правото на Съюза, са били нарушени. А съгласно чл. 6 (3) от Договора за Европейския съюз (ДЕС) основните права, които са гарантирани от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи и които произтичат от общите конституционни традиции на държавите членки, са част от правото на Съюза в качеството им на общи принципи.

С оглед на горното, защитата, която правото на Съюза гарантира на жалбоподателя е не само идентична по обхват с правото на защита, което му гарантира Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи, но е и много по-ефикасна, защото не поставя допустимостта и обхвата на защитата пред съда (националния и Съда по правата на човека) в зависимост от преценката на съда на характера на нарушеното право като гражданско, а задължава националния съд да осигури адекватна на чл. 47 от Хартата защита на твърдяното право.

Националният съдия, като задължен да прилага в пълнота правото на Европейския съюз, е длъжен да осигури на жалбоподателя гарантираната му от правото на Съюза защита в необходимия обем.

Жалбоподателят счита, че съдът не осигурява гарантираното му право на защита, защото не налагал сам финансовата корекция. Този довод е в противоречие с действащата нормативна уредба. Първо, съгласно чл. 74 (3) Регламент № 1303/2013 европейският законодател е оставил в правомощие на държавите членки начина на осъществяване на защитата на накърнените при налагане на финансови корекции права на бенефициерите. Това, което регламентът изисква е съществуването на ефективна уредба. Второ, съгласно приложимата национална уредба - съдебното производство по реда на Административнопроцесуалния кодекс с оглед на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът е длъжен да извърши контрол за законосъобразност като провери дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискванията за законосъобразност на акта, т. е. спазил ли е принципите за упражнявана на правомощията си и нормативно установените граници на оперативна самостоятелност - чл. 169 АПК. Трето. Тогава, когато органът упражнява правомощията си в рамките на оперативна самостоятелност той има право да избере, в рамките на нормативно определените граници на тази самостоятелност, възможно най-целесъобразното решение, при спазване и на принципа на чл. 6 АПК, което обстоятелство подлежи на съдебен контрол. И четвърто. Когато съдът извършва контрол за законосъобразност на упражнено при условията на оперативна самостоятелност правомощие и установи незаконосъобразност на акта, съгласно чл. 173, ал. 1 АПК е длъжен да изпрати преписката на органа за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Това национално законодателно решение е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че упражненото при условията на дискреция правомощие подлежи на съдебен контрол досежно явна грешка във фактите, злоупотреба с власт и явно прекрачване на границите на дискрецията (само за илюстрация решение Bertelsmann, С-413/06, EU: C: 2008:392, т. 144 - 146; решение Scott SA, С-290/07Р, т. 64-66). Макар и в националното право тези пороци на оспорения акт да не са формулирани изрично по същия начин тяхното съдържание е елемент на визираните в чл. 146 АПК пороци и съдът в настоящото производство извърши проверка на оспорения акт в съответствие с тях.

Следва да се посочи, че в хипотезата на упражняване на правомощието на ръководителя на Управляващия орган по налагане на финансови корекции, с оглед на действащата нормативна уредба, органът може да действа в условията на обвързана компетентност (например в хипотезата на т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията), но може да действа и в условията на оперативна самостоятелност (например в хипотезата на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията). С оглед на това правомощията на съда при установена незаконосъобразност на акта ще бъдат различни.

Видно от изложеното доводите на жалбоподателя за негарантирано от съда право на съдебна защита, адекватно на съдържанието на това право по смисъла на чл. 6 (1) ЕКПЧ е неоснователно.

Видно от изложеното оспореният Акт № К-26-С-1 от 14.04.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби досежно три от приетите четири ограничителни критерия, осъществяващи нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), досежно размера на наложената финансова корекция от 10% по отношение на двата договора, но в нарушение на материалноправни разпоредби досежно приетото нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), наложената финансова корекция от 25% по отношение на договора по Обособена позиция № 1 и досежно основата, върху която е определена финансовата корекция от 10% по отношение на договорите по Обособена позиция № 1 и № 2. С оглед на това съдът следва да отмени акта в частта, с която на "С. Т. П." АД е наложена финансова корекция в размер над 10% от стойността на договора по Обособена позиция № 1, в частта, с която на дружеството е определена основа за налагане на финансова корекция в размер на 10% от стойността на договорите по Обособена позиция № 1 и № 2.

Вярно е, че формално органът няма диспозитив, че налага финансова корекция от 10% по отношение на договора по Обособена позиция № 1, но това е резултат единствено на приложимостта на правилото на чл. 10, ал. 3 от Методологията. При установена незаконосъобразност на по-сериозното установено нарушение и при изрично определена в мотивите на оспорения акт по основание и размер финансова корекция за по-малко сериозното нарушение, би било необоснован с нищо формализъм съдът да не се произнесе по дължимостта на финансовата корекция. Още повече, че и в хода на административното, и в хода на съдебното производство процесната финансова корекция е била предмет на пълно и главно доказване от органа и на възможност жалбоподателят да упражни правото си на защита досежно нея. Наред с това, с оглед на задължителната сила на мотивите между страните по делото и специално за органа, на основание чл. 173, ал. 2 АПК, всички елементи на корекцията - и основание, и размер, са надлежно установени и страните са обвързани от установеното в мотиви на съдебното решение, ако същото влезе в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от жалбоподателя искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на икономиката, юридическото лице, в чиято структура се намира органът - ответник, да заплати на "С. Т. П." АД направените по делото разноски съразмерно уважената част на жалбата. Видно от доказателствата по делото общия размер на разноските, направени от жалбоподателя са 6 217, 00 лв. държавна такса и 2 520, 00 лв. адвокатско възнаграждение - пълномощно от 30.08.2016 г., фактура № 322 от 16.09.2016 г. и извлечение от банкова сметка на адвоката.

Ответникът е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, но съдът счита, че не са налице основания, за да приеме прекомерност на адвокатския хонорар поради липса на фактическа и правна сложност. Видно и от настоящото съдебно решение, делото представлява фактическа и правна сложност. То е по приложението на закон, по който няма създадена трайна съдебна практика, обвързано е с приложимостта на други закони и на правото на Европейския съюз, а наред с това платеното адвокатско възнаграждение е много под минималния размер на адвокатските възнаграждения определено на основание чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения - при материален интерес от 155 412, 10 лв. (25% от 416 722, 00 лв. = 104 180, 50 лв. и 10% от 512 316, 00 лв. = 51 231, 60 лв.) минималното адвокатско възнаграждение е в размер на 4 084, 12 лв. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗУСЕСИФ държавната такса се събира върху материалния интерес, което значи, че и адвокатското възнаграждение следва да бъде определяно на базата на материалния интерес.

За уважената част на жалбата - 62 508, 30 лв. (155 412, 10 лв. - 62 508, 30 лв., представляващи разликата между 25% и 10%, съдът, поради невъзможност към настоящия момент да определи 99, 4816073356% от стойността на допустимите разходи по двата договора изчислява разноските на базата на стойността на договорите) дължимите разноски съразмерно са в размер на 3 514, 10 лв.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд