Решение № 10073 от 23.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12265/2017 г.

Решение № 10073 от 23.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12265/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 35 от Наредба № 847/15.01.2010 г. за въвеждане на национална процедура за достъп до пазара на въздушни превозвачи на Общността, установени в Р. Б., по въздушни линии, договорени съгласно международни договори на Р. Б. с държави извън Европейския съюз (Наредбата).

Образувано е по жалба, подадена от "Би е. е." ООД гр. С. срещу заповед № РД-08-321/18.08.2017 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, с която на основание чл. 18 от Наредбата, във вр. с чл. 7, ал. 2 от Закона за гражданското въздухоплаване (ЗГВ), е обявено класирането на кандидатите в конкурс, открит със Заповед № РД-08-71/27.02.2017 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за достъп до пазара на въздушни превозвачи за придобиване на право на назначаване с цел експлоатация на линията В. - Москва - В. за търговски въздушен превоз: "Б. Е." ООД - 185 точки; "Б. Е. Е." ООД - 126 точки, като е определен въздушния превозвач "Б. ер" ООД за назначаване по договорената линия при условията и по реда на Спогодбата за въздушни съобщения между правителството на Р. Б. и правителството на Руската федерация.

Жалбоподателят твърди материална незаконосъобразност на обжалваната заповед и несъответствие с целта на закона, отменителни основания по чл. 146, т. 4 и т. 5 АПК. Конкретно се твърди, че необосновано и несъответстващо на приложимите разпоредби в ЗГВ, е заключението, че жалбоподателят не е финансово стабилно лице. Отделно е посочено, че финансовото състояние на кандидат в конкурс - национална процедура за достъп до пазара на въздушни превозвачи на общността не е сред критериите за оценка и класиране на кандидатите, предвидени в чл. 15, ал. 1 от Наредба № 847. Административният орган не е взел предвид направените бележки от дружеството представени в съответствие с чл. 17, ал. 2 от Наредбата. По изложените съображения се иска отмяна на обжалваната заповед. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна - Министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения подробно изложени в депозираното по делото писмено становище. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Направено е възражение за прекомерност на платеното от жалбоподателя юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна - "Б. Е." ЕООД чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор и писмено становище. Претендират се разноски, за които е представен списък.

Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 3.02.2017 г. е подадено заявление от "Би е. е." ООД за назначаване на авиокомпанията от българска страна, за експлоатиране на редовни въздушни линии по маршрутите С. - Москва - С., Б. - Москва - Б. и В. - Москва - В..

Със заповед № РД-08-71/27.02.2017 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, на основание чл. 7, ал. 3 ЗГВ, чл. 2, чл. 6 и чл. 8 от Наредбата, е открит конкурс за достъп до пазара на въздушни превозвачи за придобиване на право на назначаване с цел експлоатация на линията В. - Москва - В. за търговски въздушен превоз, договорена със Спогодбата между правителството на Р. Б. и правителството на Руската федерация за въздушни съобщения до и отвъд техните територии, подписана на 26.11.1997 г., ратифицирана със закон, обн. ДВ бр. 27/1998 г., в сила от 18.03.1998 г.

От представените по делото доказателства се установява, че заповедта за откриване на конкурса е публикувана в два национални ежедневника и на интернет сайтовете на ГД "ГВА" и МТИТС. О. с писмо изх. № 45-09-135/1.03.2017 г. са информирани "Б. Е. Е." ООД и "Б. ер" ЕООД за открития конкурс, с съответствие с чл. 8, ал. 6 от Наредбата.

На 23.03.2017 г. с вх. № 40-01-226, е подадено заявление за участие в конкурса от "Б. Е. Е." ООД.

На 28.03.2017 г. с вх. № 40-01-238, е подадено заявление за участие в конкурса от "Б. Е." ЕООД

На 4.04.2017 г., със Заповед № РД-08-122/04.04.2017 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, е назначена комисията, която да разгледа постъпилите заявления и документи за конкурса, като е определено комисията да започне работа на 30.03.2017 г. от 14,00 часа. С. З. № РД-08-230/6.06.2017 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, е изменена Заповед № РД-08-122/4.04.2017 г., както следва: заменен е един от членовете на комисията и е удължен срокът за изпълнение на Заповед № РД-08-122/4.04.2017 г.

По делото са представени декларации по чл. 11, ал. 4 от Наредбата от членовете на комисията от 11.04.2017 г. и от 7.06.2017 г. (Декларация на И. Н. Д. - Лакова).

С писма от 5.04.2017 г. на главния директор на ГД "ГВА", кандидатите в конкурса са уведомени за датата на отваряне на подадените заявления - 11.04.2017 г. от 14,00 часа.

С писма от 13.04.2017 г. на председателя на назначената комисия, в 10-дневен срок от получаване на уведомлението, на кандидатите е предоставена възможност да представят допълнителна информация и уточнения, подробно описани в тези писма.

В отговор, в указания срок, с писмо рег. № 40-01-238/21.04.2017 г. "Б. Е." ЕООД е прецизирал втора страница от заявлението с маршрут В. - Москва - В. и е представил допълнително: отчет за паричния поток към 31.12.2016 г., приложението към ГФО към 31.12.2016 г. и копие на ГДД за 2016 г. Отново е приложена стр. 10 от представения бизнес план с попълнени данни в "приходи - общо" и "резултат - общо".

В отговор, в указания срок, с писмо рег. № 40-01-226/21.04.2017 г. "Б. Е. Е." ООД е представил заверено свидетелство за авиационен оператор и заверен оперативен лиценз, декларация в свободен текст, бизнес план на линията, доказателства за финансова стабилност.

С писмо рег. № 40-01-226/2.05.2017 г. на председателя на назначената комисия, са изискани от кандидата "Б. Е. Е." ООД допълнителни доказателства: 1. Аналог на удостоверение за актуално състояние, издаден от компетентен орган на държавата на регистрация на ЮЛ и 2. Да се посочат индивидуализиращи белези на дружеството - име, ЕИК, седалище и адрес на управление и правно-организационна форма. В отговор с писмо вх. № 40-01-226/10.05.2017 г. са представени исканите доказателства и информация.

На 8.06.2017 г. с писмо рег. № 40-01-226 от същата дата, от "Б. Е. Е." ООД са изискани: 1. ГФО към 31.12.2016 г., заверен от регистриран одитор; 2. Приложението към ГФО към 31.12.2106 г.; 3. Одиторски доклад на регистрирания одитор, заверил ГФО към 31.12.2016 г. В отговор с писмо от 16.06.2016 г. дружеството е уведомило комисията, че по независещи от него причини може да представи исканите документи в срок до 30.06.2016 г., като с писмо от 20.06.2016 г. комисията отново е изискала същите документи. На 21.06.2016 г. с писмо вх. № 40-01-421 от същата дата, "Б. Е. Е." ООД са представили исканите документи.

На 6.07.2016 г., в съответствие с чл. 17, ал. 1 от Наредбата, комисията е съставила Предварителен протокол за резултатите от проведения конкурс. В последния по отношение на жалбоподателя е прието, че при анализ на финансовото състояние на дружеството, направен въз основа на изчисляване на основни показатели на база представен от дружеството ГФО към 31.12.2016 г., заверен от регистриран одитор, сочи, че дружеството не отговаря на изискването за финансова стабилност по смисъла на § 3, т. 40 ЗГВ. Финансовият резултат на дружеството за 2016 г. е загуба, а собственият капитал е отрицателна величина. За да бъде предприятието финансово стабилно, е необходимо да е изпълнено условието, че собственият капитал трябва да бъде положителна величина. Тъй като финансовият резултат е загуба, при "Б. Е. Е." ООД коефициентите на рентабилност на активите, пасивите, както и на приходите от продажби са отрицателни и показват темпове (степента) на декапитализация на дружеството. Разликата между текущите активи и текущите пасиви (нетен оборотен капитал) трябва да е положителна величина, а при "Б. Е. Е." ООД е отрицателна величина. Нетният оборотен капитал показва в абсолютна сума онази част от текущите активи, която е финансирана от дългосрочни капиталови източници, както собствени, така и привлечени. Когато това условие не е изпълнено, то целият оборотен капитал на фирмата е финансиран от краткосрочни задължения.

Членовете на комисията са извършили оценка на кандидатите, като попълнените от тях индивидуални формуляри за оценка са представени като доказателства по делото. При извършената сумарна оценка на всеки кандидат е получен следният резултат: "Б. Е. Е." ООД - 126 точки; "Б. Е." ЕООД - 185 точки.

В съответствие с чл. 17, ал. 2 от Наредбата, "Б. Е. Е." ООД е представил своите аргументи и възражения по Предварителния протокол с писмо изх. № 424/17.07.2017 г.

На 0.08.2017 г. е съставен Заключителен протокол за резултатите от проведения конкурс като крайният резултат от сумарната оценка на всеки кандидат е: "Б. Е. Е." ООД - 126 точки; "Б. Е." ЕООД - 185 точки.

С обжалваната в настоящото производство заповед, е обявено класирането на кандидатите в конкурс, открит със Заповед № РД-08-71/27.02.2017 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за достъп до пазара на въздушни превозвачи за придобиване на право на назначаване с цел експлоатация на линията В. - Москва - В. за търговски въздушен превоз:

"Б. Е." ЕООД - 185 точки;

"Б. Е. Е." ООД - 126 точки.

Като важен мотив за извършеното класиране е взето предвид финансовото състояние на дружествата - кандидати за придобиване на право за назначаване с цел експлоатация на линията В. - Москва - В. за търговски въздушен превоз. По отношение на "Б. Е. Е." ООД е прието, че според годишния финансов отчет към 31.12.2016 г., заверен от регистриран одитор, представен в съответствие с изискванията на чл. 10, ал. 2, т. 2 на Наредба № 847, дружеството не отговаря на изискването за финансова стабилност по смисъла на § 3, т. 40 от Закона за гражданското въздухоплаване.

Оценката на кандидатите е извършена при сравнение на заявленията по всеки от следните критерии:

1. качество на предлаганите услуги - маршрут, честоти, тип и конфигурация на въздухоплавателното средство, вид на експлоатационната дейност (пътнически, товарни или смесени въздушни превози; експлоатация със собствени/наети на "сух" лизинг или наети на "мокър" лизинг въздухоплавателни средства; извършване на полети чрез съвместно използване на кодове; преки или непреки полети), продължителност на експлоатационната дейност, непрекъснатост на експлоатационната дейност, обвързаност на договорената линия с други въздушни линии, ако има такава; допълнителни услуги;

1. удовлетвореност на всички съществени категории потребителско търсене и/или развитие на пазара чрез осигуряване на достъп до нови маршрути или развитие на съществуващи;

1. преимущества за потребителите (например предлагани услуги, като онлайн продажба на билети и достъп на потребителите до такива услуги);

1. съотношение между качество и цена на въздушнотранспортната услуга;

1. обоснованост на бизнес плана;

1. насърчаване на конкуренцията между въздушните превозвачи, включително услуги, предоставени от превозвачи, които са нови за конкретната линия;

1. икономически рационално използване на търговските права;

1. принос за опазване на околната среда - ограничаване равнищата на шум и вредни емисии.

Определяща за класирането е приета оценката на представените от кандидатите бизнес планове.

По отношение на бизнес плана, предложен от "Б. Е. Е." ООД е прието, че представеният бизнес план е схематичен и непълен. Няма данни за извършено маркетингово проучване на трафика с количествени индикатори, каквито са изискванията;

• очакваният финансов резултат от дейността по експлоатиране на линията за първата година е отрицателен с предвиждано затоварване по линията за 36 месеца между 40 и 56,5 %.

• представената информация относно предвиждани допълнителни или нови за тази линия услуги не е убедителна и няма посочени други преимущества за потребителите, освен появата на нов превозвач като още една възможност за избор;

• началната цена от 300 евро на самолетните билети за икономическа класа е по- висока от цената за бизнес класа, предлагана от втория кандидат;

• съотношението между качеството и цената на въздушнотранспортната услуга не може да бъде определено, поради липса на данни за предлаганото качество.

За "Б. Е." ЕООД е прието, че:

• представеният бизнес план е изчерпателен, като в него са отчетени всички изисквания на Наредба № 847 и са приведени изводи от извършено всеобхватно маркетингово проучване с количествени индикатори. От гледна точка на честотите и ефективността на полетите бизнес планът е съобразен със статистическите данни за броя на руските туристи, посетили България и динамиката на трафика по месеци. Представена е и информация за трафика в обратната посока и целите на пътуването;

• очакваният финансов резултат от дейността по експлоатиране на линията за целия период е положителен с предвиждано затоварване по линията за 36 месеца между 65 и 100 %;

• въз основа на проучване на предоставяните услуги от другите авиокомпании, опериращи по линията, кандидатът разчита да се наложи на този пазар с иновативната и прозрачна тарифна схема, съобразена с типа пътници и повече възможности за избор, облекчен достъп до предлаганите услуги и др.;

• ценовият диапазон на самолетните билети започва от 99 евро и достига до 249 евро за бизнес класа;

• съотношението между качеството и цената на въздушнотранспортната услуга е измеримо и добре балансирано.

Като допълнителен мотив при вземането на решение за определяне на кандидата за назначаване по линията В. - Москва - В. е посочено: системното неспазване от страна на въздушния превозвач "Б. Е. Е." ООД на задълженията, свързани с правата на пътниците, и неизползването на нито едно от предоставените на този превозвач търговски права за експлоатиране на други редовни въздушни линии.

От представените по делото доказателства (л. 33 и л. 35 от делото) се установява, че обжалваната заповед е получена от "Б. Е. Е." ООД на 21.08.2017 г. Жалбата е подадена на 31.08.2017 г., в срока по чл. 149 АПК, от надлежна страна, с правен интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна по следните съображения:

Съгласно чл. 5 от Регламент (ЕО) № 847/2004 г. за преговорите и прилагането на споразуменията относно въздухоплавателните услуги между държавите-членки и трети страни, когато държава-членка сключва споразумение или прави изменения в споразумение, или в неговите приложения, предвиждащи ограничение в използването на правата на трафик, или на броя въздушни превозвачи на Общността, приемливи да се възползват от правата на трафик, въпросната държава-членка осигурява разпределяне на правата на трафик между съответните въздушни превозвачи от Общността въз основа на недискриминационна и прозрачна процедура.

В съответствие с чл. 6 от посочения Регламент, държавите-членки уведомяват незабавно Комисията за процедурите, които ще прилагат по смисъла на чл. 5, и където е уместно, на чл. 2. За целите на информацията, Комисията гарантира публикуването на тези процедури в Официален вестник на Европейските общности в срок от осем седмици след тяхното приемане. Всяка нова процедура и всяко последващо изменение на процедурите се предоставят на вниманието на Комисията най-късно осем седмици преди тяхното влизане в сила, за да може Комисията да осигури тяхното публикуване в Официален вестник на Европейските общности в горепосочения осемседмичен срок.

Разпоредбата на чл. 7, ал. 3, изр. трето ЗГВ предвижда, че условията и редът за провеждане на конкурс за достъп до пазара на въздушни превозвачи се определят с наредба на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, като министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията определя условията и правилата за разрешаване на полетите на въздухоплавателни средства (чл. 50, ал. 5 ЗГВ).

В изпълнение на Регламент (ЕО) № 847/2004 г. и на основание чл. 7, ал. 3, изр. трето и чл. 50, ал. 5 ЗГВ, е приета Наредба № 847 от 15.01.2010 г. за въвеждане на национална процедура за достъп до пазара на въздушни превозвачи на Общността, установени в Р. Б., по въздушни линии, договорени съгласно международни договори на Р. Б. с държави извън Европейския съюз (Наредбата).

Обжалваната заповед е издадена от компетентен орган - министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията, в съответствие с предоставените му правомощия по чл. 18 от Наредбата, в предвидената от закона форма, но при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, нарушения на материалния закон и несъответствие с целта на закона.

Чл. 11, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата предвиждат, че конкурсът се провежда от комисия, определена със заповед на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, издадена не по-късно от 10 дни след приключване на срока за подаване на заявления по чл. 8, ал. 4. В заповедта се включват двама представители на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията и трима представители на ГД "ГВА". В заповедта се определят и резервни членове. В съответствие с чл. 16, ал. 4 от Наредбата, когато по обективни причини чл. на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член, министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията издава заповед за определяне на нов член. В случая със Заповед № РД-08-230/6.06.2017 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, е изменена Заповед № РД-08-122/4.04.2017 г., както следва: заменен е един от членовете на комисията - Р. В. В., като за нов чл. е определена И. Д. - Лакова. От представената по делото Заповед № 45-55-18/31.05.2017 г. на главния директор на ГД "ГВА" се установява, че считано от 1.06.2017 г. е прекратено служебното правоотношение с Р. В. на длъжност "старши юрисконсулт". Следователно по делото са представени доказателства за наличието на обективни причини този чл. на комисията да не може да изпълнява задълженията си по смисъла на чл. 16, ал. 4 от Наредбата. По делото не се установява наличието на втората предпоставка по посочената разпоредба, а именно, че членът на комисията не може да бъде заместен от резервен член. В Наредбата не е предвидено задължителното участие на юрист в състава на комисията. Обстоятелството, че в други нормативни актове касаещи подобни процедури е включено изискването в състава на комисията да участва юрист, не променя факта, че в приложимия в случая нормативен акт не е предвидено подобно изискване. В случая по отношение на конкурсната комисия в чл. 11, ал. 1, изр. второ единствено е предвидено изискването в комисията да участват двама представители на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията и трима представители на ГД "ГВА". Действително в правомощията на административния орган е да определи състава на помощния орган, но това правомощие следва да бъде в съответствие с относимата нормативна уредба. Ако за административният орган е било наложително участието на юрист в комисията, то е следвало да включи такъв в определените четири резервни члена. Ето защо, настоящият съдебен състав намира, че в случая не е било налице втората изискуема предпоставка за определяне на нов чл. на комисията - членът, за който съществува обективна невъзможност да участва, да не може да бъде заместен от резервен член.

Осигуряването на законосъобразното провеждане на конкурса е задължение на административния орган и именно той е следвало да обезпечи законността на състава на комисията по оценяване на предложенията на участниците в конкурса. Като не го е сторил, органът е постановил незаконосъобразен акт, който подлежи на отмяна само на това основание. От друга страна обстоятелството, че липсва законова предпоставка за участие в заседанията на комисията на лице, различно от определените в заповедта, води до изкривяване на оценките, което опорочава по-нататъшната процедура и води до незаконосъобразност на оспорената заповед. Действително, нарушенията не на всички правила представляват съществени пороци на административния акт. Съществено е само това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т. е. такова нарушение, недопускането на което е могло да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. П. положение, че крайният акт на министъра за класиране на кандидатите изцяло възпроизвежда решението на конкурсната комисия за оценяване и класиране на офертите, то констатираните нарушения са от категорията на съществените, поради което и на основание чл. 146, т. 3 от АПК оспорената заповед е незаконосъобразна (в този смисъл Решение № 8885 от 21.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13790/2014 г., VII о., Решение № 6791 от 18.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3617/2013 г., VII о. и др.).

В съответствие с чл. 12, ал. 1 от Наредбата, Комисията започва работа в деня, посочен в заповедта за откриване на конкурса, и изготвя предварителен протокол за своята работа в срок до 20 дни. Ал. 2 предвижда при промяна на датата и часа на отваряне на заявленията кандидатите да се уведомят писмено. В случая видно от заповедта за откриване на конкурса, комисията е следвало да започне работа на 30.03.2017 г., което не е сторено. Действително кандидатите са уведомени за промяната, но четири дни след определената дата, което не съответства на нормативната уредба. Посоченото нарушение на административнопроизводствените правила обаче не е съществено, тъй като не се е отразило на материалната законосъобразност на акта.

Провеждането на конкурс се извършва при спазване на процесуални императивни разпоредби, като самото оценяване и класиране се извършва в рамките на оперативната самостоятелност на административния орган. Това обаче не освобождава последния от задължението да спазва собствените си условия за провеждане на конкурса и да изложи мотиви относно направения избор.

Спазването на процедурата по реализиране на конкурса, разписана в Наредбата е гаранция за законосъобразност на акта, с който се определя спечелилия кандидат.

Съгласно чл. 13, ал. 1 от Наредбата, Комисията отстранява от участие и не допуска до оценяване в процедурата кандидат, който не отговаря на условията по чл. 4 или който не е представил някой от необходимите документи по чл. 10 в срока по ал. 2. Такива са доказателствата за финансова стабилност по смисъла на § 3, т. 40 ЗГВ (чл. 10, ал. 2, т. 2 от Наредбата). По смисъла на посочената разпоредба от ЗГВ, "Финансово стабилно" е лице, за което в резултат на анализ и оценка на представените баланс, отчет за приходите и разходите и отчет за паричния поток, заверени от регистриран одитор, се установи, че е в добро финансово състояние, платежоспособно е и може за осигурява необходимите финансови средства за осигуряване безопасността на полетите. В случая както в предварителния, така и в заключителния протокол на комисията от една страна е отразено, че "Б. Е. Е." ООД не отговаря на изискването за финансова стабилност по смисъла на § 3, т. 40 ЗГВ, а от друга страна очевидно е прието, че е представил достатъчно доказателства за финансова стабилност и е допуснат до оценяване. Ако от представените от жалбоподателя доказателства, комисията е установила, че дружеството не е финансово стабилно, т. е. не е представило доказателства за финансова стабилност, е следвало да го отстрани от участие на основание чл. 13, ал. 1 от Наредбата и да не го допусне до оценяване.

В чл. 15, ал. 1 от Наредбата се съдържат нормативно установените критерии за оценка на заявленията, като в т. 5 като такъв е посочен критерият "обоснованост на бизнес плана". Видно от формулярите за оценка на участниците в конкурса, попълнени от членовете на конкурсната комисия по този критерий, в част от попълнените формуляри финансовата стабилност е добавена към критерия обоснованост на бизнес плана, а в друга част е преценявана финансовата стабилност на кандидатите във връзка с критерия "обоснованост на бизнес плана".

Съгласно § 1, т. 1 от ДР на Наредбата, "бизнес план" има значението, посочено в чл. 2, т. 12 от Регламент (ЕО) № 1008/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 24 септември 2008 г. относно общите правила за извършване на въздухоплавателни услуги в Общността (OB L 293 от 31.10.2008 г.), наричан по-нататък "Регламент 1008/2008". "Бизнес план" по смисъла на Регламента означава подробно описание на планираните от въздушния превозвач търговски дейности за въпросния период от време, по-специално по отношение на очакваното развитие на пазара и инвестициите, които да се направят, включително финансовите и икономическите последици от тези дейности.

Видно от цитираните по-горе определения за "бизнес план" и "финансова стабилност", това са две различни понятия. Именно по тази причина, законодателят ги е разграничил, като е определил, че липсата на доказателства за финансова стабилност е критерий за допустимост на предложенията на кандидатите, а обосноваността на бизнес плана е критерий за оценка.

В края на заключителния протокол на комисията изрично е посочено, че освен изложените в доклада мотиви относно извършеното оценяване и класиране, комисията е взела предвид и факти и обстоятелства, които не попадат в обхвата на критериите за оценка на Наредбата - системно неспазване от страна на жалбоподателя на задълженията, свързани с правата на пътниците, и неизползването на предоставените на този превозвач търговски права за експлоатиране на редовни въздушни линии от България до Малайзия, Индия и Канада. От посоченото изявление се установява по категоричен начин, че комисията при извършване на оценяването не само е оценявала финансовата стабилност на дружеството по критерия "обоснованост на бизнес плана", в противоречие с нормативната уредба, но и при извършеното оценяване е взела предвид и други факти и обстоятелства, които не попадат сред нормативноустановените критерии.

Следователно в настоящото производство се установява по безспорен начин, че при оценяване на кандидатите, комисията е извършвала оценка в нарушение на чл. 15, ал. 1 от Наредбата, т. е. налице е неспазване на законовоустановените рамки на оперативната самостоятелност на органа - материалноправните изисквания за извършване на оценителната дейност на органа.

По изложените съображения, обжалваната заповед следва да бъде отменена, а преписката върната на административния орган за ново произнасяне, като административното производство следва да бъде продължено от етап - замяна на членът на комисията Вичев с някой от определените в Заповед № РД-08-122/4.04.2017 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, резервни членове.

С оглед изхода от спора и своевременно направеното от жалбоподателя искане, на жалбоподателя следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 144 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 37 от Закона за правната помощ вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 100 /сто/ лева.

Воден от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ, Върховният административен съд, Седмо отделение