Решение № 15727 от 17.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10030/2020 г.

Решение № 15727 от 17.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10030/2020 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на кмета на [община] баня, чрез адв. Саздов срещу решение № 219/24.02.2020 г., постановено по адм. дело № 586/2019 г. на Административен съд -София област / АССО/, с което е отменена заповед № РД – 15 – 245 от 13.11.2017 г. на кмета на [община] баня. С доводи за неправилност и необоснованост на решението се претендира неговата отмяна и произнасяне по същество с потвърждаване законосъобразността на процесната заповед ведно със законните последици. Ответникът Д. Георгиева, чрез адв. Андонова, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли за оставянето му в сила. Претендира разноски. Подадена е и частна жалба от кмета на [община] баня срещу постановеното в производство по чл. 248 ГПК по делото решение № 460/27.05.2020 г., с което е изменено решение № 219/24.02.2020 г. по адм. дело № 586/2019 г. по опис на АССО в частта за разноските като [община] баня е осъдена да заплати на Д. Георгиева разноски по делото в общ размер от 7110 лв. Ответницата Георгиева, в писмено възражение, чрез адв. Андонова оспорва основателността на частната жалба с доводи за обоснованост и правилност на решението за изменение на разноските по чл. 248 ГПК. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага да се остави в сила решение № 219/24.02.2020 г. по адм. дело № 586/2019 г. на АССО като правилно. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната и частната жалби са подадени в срок и от надлежна страна и са процесуално допустими. Разгледана по същество касационната жалба срещу решение № 219/24.02.2020 г. по адм. дело № 586/2019 г. на АССО се явява основателна, по следните съображения: С обжалваното решение е отменена заповед № РД – 15 – 245 от 13.11.2017 г. на кмета на [община] баня, с която на основание чл. 225а ал. 1 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 и чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е наредено "да бъдат премахнати всички незаконно новопостроени конструктивни елементи: плочи, греди, колони, новоиззидани стени, изцяло надстроения тавански етаж с подпокривно пространство, цялата покривна конструкция с новопостроен комин, както и новопостроените стоманобетонови стълбища на строеж: двуетажна масивна сграда, намираща се в ПИ № 911, включен в УПИ II – 911, 912, кв. 90 по плана на [населено място] баня, находящ се в [населено място] баня, с административен адрес [улица], собственост на извършителя Д. Георгиева, описани с точно местонахождение и размери с мотивната част /стр. 1 на заповедта и Констативен акт № 2/19.10.2017 г. с изготвена скица, неразделна част от акта. В изпълнение на задължителните указания по отменителното решение на Върховният административен съд № 5309/09.04.2019 г. по адм. дело № 12125/2018 г. по описа на ВАС, са събрани допълнително доказателства /тройна СТЕ и гласни доказателства/ относно годината за извършване на незаконния строеж, определен от ВАС като основен ремонт и реконструкция на съществуваща в имота сграда. Прието е, че заповедта е издадена от компетентния орган, в съответствие с изискванията по чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК във връзка с ТР № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС и при спазена процедура. Административният съд е отграничил спорните факти до момента на извършване на описания в процесната заповед незаконен строеж, като са изложени подробни мотиви за безспорна установеност на описаните СМР, които са без изискуемите строителни книжа и в противоречие с действащия ПУП. Въпреки, че е прието от административният съд, че се касае за строеж по смисъла на т. 38 във вр. с т. 42 и т. 44 § 5 от ДР на ЗУТ, изграден през 2016 г. без одобрен инвестиционен проект и издадено въз основа на него РС /чл. 137, ал. 3, вр. чл. 148, ал. 1 от ЗУТ/, което го квалифицира като незаконен строеж и поражда упражненото от органа правомощие да разпореди премахването му по силата на чл. 225, ал. 2, т. 2 във вр. чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, тъй като строежа не попада в нито една от хипотезите на § 16 и § 127, ал. 1 от ПР на ЗУТ, процесната заповед е отменена като несъответстваща на чл. 6 АПК. Този решаващ правен извод е обоснован с несъразмерност на преследваната цел, предвид наличието на съществуваща сграда, която ще бъде сериозно засегната при разрушаването на описаните незаконни СМР в заповедта. Така постановеното решение е необосновано и незаконосъобразно, поради неправилно тълкуване и прилагане нормата чл. 6 АПК във връзка с чл. 1 от Протокол № 1 от ЕКПЧОС и с оглед безспорно установената по делото фактическа обстановка. Констатациите на извършилите проверката технически органи, залегнали в Констативен акт № 2/19.10.2017 г. не са оборени в съдебното производство, а липсата на изискуемите строителни книжа не се оспорва от жалбоподателката, както пред първата съдебна инстанция, така и в настоящето производство. Безспорно е установено по делото обстоятелството, че се касае за незаконен строеж, изграден през 2016 г. с описаните подробно параметри, от което следва неприложимост на режима на търпимост както по § 16, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ПЗР на ЗУТ, така и по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ /бр. 82/2012 г./, тъй като крайния момент на изграждане на евентуален търпим строеж следва да е "до 31.03.2001 г." С оглед на това изводът на административният съд за наличие на безспорно установен незаконен строеж по смисъла на чл. 225а, ал. 1, във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, подлежащ на премахване по реда на чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е правилен и съответен на изяснената по делото фактическа обстановка. Това е достатъчно основание за законосъобразност на процесната заповед, дори и без да се разглежда второто основание по т. 1, ал. 2, чл. 225 ЗУТ, което видно от заключението на тройната СТЕ също е налице с оглед нормите на чл. 53 ЗУТ, респ. чл. 152 ППЗТСУ (отм.);. С оглед годината на изграждане на описания незаконен строеж /2016 г./, безспорно установено от тримата разпитани свидетели по делото, режима по отм. ППЗТСУ дори е неприложим. Обосновани са и мотивите досежно извършителя на незаконния строеж и вида на конструкцията, които се възприемат изцяло от настоящата инстанция по реда на чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК. Неправилен е обаче решаващият правен извод на административният съд за незаконосъобразност на процесната заповед, поради противоречие с чл. 6 АПК, която норма от националното законодателство следва да се тълкува и прилага във вр. с чл. 1 от Протокол № 1 от ЕКПЧОС. Нормата на чл. 1 от Протокол № 1 от доп. протокол на ЕКПЧОС визира, че "всяко физическо или юридическо лице има право мирно да се ползва от своята собственост. Никой не може да бъде лишен от своята собственост освен в интерес на обществото и съгласно условията, предвидени в закона и в общите принципи на международното право. Преходните разпоредби не накърняват по никакъв начин правото на държавите да въвеждат такива закони, каквито счетат за необходими за осъществяването на контрол върху ползването на собствеността в съответствие с общия интерес или за осигуряване на плащането на данъци или други постъпления или глоби. " Тази норма е в защита неприкосновеността на собствеността, която обаче следва да е накърнена неправомерно или застрашена от незаконно вмешателство, какъвто не е настоящия казус, тъй като неправомерно изградена /придобита/ собственост, установена и разпоредена за премахване в съответствие с установения правен режим /ЗУТ/ не попада в приложното поле на чл. 1 от Протокол № 1 от доп. протокол на ЕКПЧОС. Освен това е безспорно установено по делото, че сградата не е "единствено жилище" на адресата на заповедта – касае се за вилна сграда. Безспорно е и това, че при изграждане на процесния незаконен строеж въведените от държавата по съответния ред, а именно със ЗУТ, норми са нарушени. В тази връзка не може да се приеме, че изпълнението от административния орган на националното законодателство, въведено в обществен интерес с цитираните в процесната заповед норми на ЗУТ, съставлява намеса в мирното ползване на собствеността на адресата на заповедта за премахване на незаконния строеж. Освен това спецификата на материята по установяване на незаконен строеж по ЗУТ изисква стриктното спазване на правилата, уредени в този специален закон, които с превратното тълкуване и прилагане на чл. 6 АПК във вр. с чл. 1 от Протокол № 1 от ЕКПЧОС от първоинстанционният съд буквално се игнорират, като се толерира изграждането на строежи без строителни книжа, т. е. неразрешени по изискуемия национален ред. Предвид изложеното и тъй като са налице основанията за отмяна на решението по чл. 209, т. 3 АПК, същото следва да бъде отменено и по реда на чл. 222, ал. 1 АПК – постановено друго, с което се отхвърли жалбата на Д. Георгиева срещу заповед № РД – 15 – 245 от 13.11.2017 г. на кмета на [община] баня, като неоснователна. С оглед на горното се явява основателна и подадената частна жалба от кмета на [община] баня срещу постановеното в производство по чл. 248 ГПК по делото решение № 460/27.05.2020 г., с което е изменено решение № 219/24.02.2020 г. по адм. дело № 586/2019 г. по опис на АССО в частта за разноските като [община] баня е осъдена да заплати на Д. Георгиева разноски по делото в общ размер от 7110 лв., тъй като разноските не са дължими. Това решение, което по смисъла на чл. 248 ГПК във вр. с чл. 144 АПК е с характер на определение, следва да бъде отменено изцяло. С оглед изхода на делото и своевременно заявената претенция за присъждане на разноски от касатора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, ответницата Д. Георгиева дължи реално направените по делото разноски от кмета на [община] баня, без тези в настоящата касационна инстанция. Съгласно изричното изявление след даване ход по същество на делото в о. з. на 25.11.2020 г. от процесуалният представител на касатора адв. Саздов разноски на настоящето производство не се претендират. Общия размер на дължимите от Георгиева разноски възлиза на сумата 1400 лева - адв. хонорар 400 лв по приложения Договор за правна защита и съдействие от 2018 г. и 1000 лв депозит за тройна СТЕ. Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение на основание чл. 222, ал. 1 от АПК