Решение № 10766 от 10.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5667/2024 г.

Производството е по чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена от заместник - изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФЗ/, чрез гл. юрк. Д. Колева срещу решение 356 от 20.02.2024 г., постановено от Административен съд - Враца по адм. д. 585/2023 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В касационната жалба се изразява несъгласие с извода на съда, като други доводи за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното съдебно решение не са направени. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново решение по същество на спора. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. Не е направено възражение за прекомерност на претендирания от ответната страна адвокатски хонорар. Ответникът община Мизия, чрез кмета на общината, представляван от упълномощен адв. Блажева от Софийска адвокатска колегия (САК), излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно, поради което иска оставянето му в сила. Заявява искане за присъждане на разноски и при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар. Участващият в производството прокурор от Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита оспорваното съдебно решение за неправилно като излага подробни доводи за това в писмено становище. Касационната жалба е подадена от страна за която решението е неблагоприятно и в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество, по изложените в жалбата доводи е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано във връзка с оспорване на решение за определяне на финансова корекция 03-РД/3792 от 10.08.2023 г. на заместник - изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", с което е наложена финансова корекция в размер на 217 545, 63 лв. без ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по договор 06/07/2/0/00695 от 25.10.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ и Община Мизия за предоставяне на финансова помощ по подмярка 7. 2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони"от ПРСР 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони за изпълнението на одобрен проект по договор 06/07/2/0.0.0695, а именно "Рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа Община Мизия" (включва път VRC1110, път VRC2108, път VRC2111 и път VRC1109). В изпълнение на горепосочения договор община Мизия провела публично състезание и възложила обществена поръчка с предмет: обособена позиция (ОП) 1 "Рехабилитация и реконструкция на път VRC1110, включително изграждането на инженерни мрежи за широколентов интернет", по договор 1/12.11.2018 г., с изпълнител "ПСТ Видин" ЕООД; обособена позиция (ОП) 2 "Рехабилитация и реконструкция на път VRC2108, включително изграждането на инженерни мрежи за широколентов интернет", по договор 2/12.11.2018 г., с изпълнител "ПСТ Плевен" ЕООД; обособена позиция (ОП) 3 "Рехабилитация и реконструкция на път VRC2111, включително изграждането на инженерни мрежи за широколентов интернет", по договор 3/12.11.2018 г., с изпълнител "ПСТ Видин" ЕООД; обособена позиция (ОП) 4 "Рехабилитация и реконструкция на път VRC1109, включително изграждането на инженерни мрежи за широколентов интернет", по договор 4/12.11.2018 г., с изпълнител "Пътстрой Ловеч" ЕООД. От данните по делото съдът установил, че финансовата корекция е била открита във връзка с предоставен на 15 февруари 2022 г. Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГ3/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансова 2021 г. по отношение на установени нарушения, допуснати от Община Мизия при възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР по проект "Рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа Община Мизия"" и сключените 4 броя договори (описани по-горе в решението). С писмо изх. 01-0800/2289 от 16.06.2022 г. ДФЗ открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73. ал. 2 от ЗУСЕФСУ, като е посочено, че производството е открито във връзка постъпилия доклад за установени отклонения, допуснати от Община Мизия при възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР по проект "Рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа Община Мизия"" по четири обособени позиции. С писмо вх. 01-0800/2289 от 11.07.2022г. Община Мизия е подала възражение по повод откритата процедура. За да постанови решението за налагане на финансова корекция управляващият орган се позовал на констатациите в доклада и приел, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, изразяващо се в използването на незаконосъобразна методика за оценка на офертите включени са две надграждащи обстоятелства, което попада в т. 11, б. "б" от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с избрани изпълнители. Приел, че в методиката за оценка възложителят не е посочил указания или предварително определени критерии, въз основата на които ще оценява, че мерките за вътрешен контрол, които са предложени, водят до по-качествено предложение. Счел, че възложителят не е посочил и критериите, по които ще се оценява, че мерките са обосновани и относими към качеството за изпълнение, както и че определената от възложителя методика допуска прилагане на субективен подход от страна на комисията поради липсата на ясни и обективни критерии и не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е постановен при неспазване на изискванията за форма и съдържание и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което го е отменил. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. При правилно установена фактическа обстановка, първоинстанционният съд е извел обосновани и в съответствие с приложимия материален закон изводи за незаконосъобразност на оспорвания административен акт. Поддържаните касационни възражения представляват несъгласие с изводите на съда, идентично обосновани със съдържанието на административния акт. Настоящата касационна инстанция намира, че същите са изследвани и обсъдени мотивирано, при правилно разпределяне на доказателствената тежест относно установяването на съществуването на фактическите основания за издаването на оспорения административен акт и изпълнението на нормативните изисквания за неговото постановяване. Не са налице касационните основания по чл. 209, т. 3 от АПК по отношение на обжалваното решение. Съдът се е произнесъл по всички възражения направени в производството, спазвайки съдопроизводствените правила и правилно е приложил материалния закон, поради което решението е обосновано. Изискването за мотивиране на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ не е изпълнено дори и с приобщаването на предварителния и окончателния одитен доклад. Съобразно на закона и доказателствата по делото е изводът, че при издаването на акта не са спазени разпоредбите на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ - актът не е мотивиран от фактическа и правна страна, което нарушение е самостоятелно основание за неговата отмяна. Решението не съдържа никакви фактически установявания на органа, които да са подведени под съответното правно основание, обуславящо определянето на финансовата корекция. Също така, по делото не се представени никакви становища, докладни записки или други вътрешни документи на административния орган, за да се установи че органът е извършил проверка за установяване на нередност и докладване, въз основа на които да се изведат нередностите в собствени мотиви. Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че от съдържанието на акта не могат да се изведат фактите и обстоятелствата, въз основа на които органът е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на проведената обществена поръчка, в какво точно се изразява нарушението и основанието за налагане на финансовата корекция. По никакъв начин органът не е обосновал осъществяването на фактическия състав за налагане на финансовата корекция, тъй като липсват мотиви кои нарушения са определени като нередност. В оспорения административен акт, органът, вместо да изложи конкретни съображения защо отхвърля доводите на бенефициента, се е задоволил само да цитира съдържанието на възражението му в цялост и да преповтори отново констатациите от одитния доклад, касаеща приетата незаконосъобразност на методиката за оценка. Правилен е изводът на административния съд, че в процесното решение за налагане на финансова корекция липсват мотиви относно представените от ответника възражения, доколкото действително органът не е изпълнил задължението си да изложи собствени мотиви, формиращи волята му защо приема за основателни или, както е в случая, за неоснователни съображенията на общината, изложени в представеното възражение. Правилно е прието от съда, че липсва конкретизация при описание на допуснатото нарушение по чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Административният орган има задължението да отнесе твърдяното нарушение към съответната правна норма в приложимата й хипотеза. Неизпълнението на това изискване е достатъчно основание да се приеме, че не е налице осъществено нарушение, което да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и за което да бъде определена санкция съгласно Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Освен това не се установява методиката за оценка да не дава яснота за потенциалните участници в процедурата и да не гарантира реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. По делото правилно е установено, а и страните не спорят, че са получени общо 14 оферти по 4 бр. оферти по ОП 1 и ОП 2 и по 3 бр. оферти по ОП 3 и ОП 4, като по всяка ОП са допуснати по 2 оферти. Безспорно е, че всяка методика отразява субективното разбиране на възложителя за начина на изпълнение на предмета на поръчката, защото само и единствено възложителят е този, който първо, най-добре познава потребностите, които трябва да задоволи чрез съответната поръчка, и второ, е единственият, на когото това е възложеното чрез закон през бюджета и правомощията, които има да управлява съответните обществени отношения. Следователно субективността, като качество на всяка методика, е безспорно, въпросът в случая е методиката да отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, за да се гарантира спазването на принципите по чл. 2, ал. 2 ЗОП. А нарушение на тези разпоредби, чрез доводите, които сочи, органът не е доказал. В този смисъл изводите на административния орган, че се създават предпоставки за неравноправно третиране на участниците в процедурата и последваща субективна преценка от страна на комисията при оценка на техническите предложения са неправилни. Не се установява методиката за оценка да не дава яснота за потенциалните участници в процедурата и да не гарантира реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Всички надграждащи елементи/обстоятелства са описани по начин, по който обективно да бъдат присъдени точки по всеки от тях. Липсата на нарушение както на общата забрана по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, така и на специалната по чл. 70, ал. 7 от ЗОП правилно е преценено от административния съд като липса на извършена нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която да бъде основание за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ. В тази насока следва да се споделят изцяло мотивите на първата инстанция, които подробно, последователно и с конкретно описание съдържат фактическите и правни основания за незаконосъобразност на решението за финансова корекция приложение на разпоредбата на чл. 221, ал. 2 пр. 2 от АПК. По изложените съображения обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касационния жалбоподател на присъждане на разноски е неоснователно. Същият не е направил възражение по чл. 78, ал.5 ГПК във вр. с чл.144 АПК. Основателно и доказано се явява искането направено от ответника за направените разноски в размер на 13 351,83 лева. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, състав на четвърто отделение