Решение № 498 от 17.1.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ОКОЛСКИ" ООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Самоков, с управител И. Околски, подадена чрез упълномощен адв. Б. Василева, против решение 838 от 27.10.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-583/2022 г. С касационната жалба, в съдебно заседание чрез адв. Василева и с писмени бележки се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалвания акт. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК за липса на нарушения при откриване на процесната възлагателна процедура и счита, че атакуваното решение на възложителя е следвало да бъде отменено поради противоречие на условията за подбор със задължителните изисквания на чл. 157, ал. 2, изречение второ от Закона за устройството на територията /ЗУТ/ и чл. чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите/ЗКС/, както и с оглед несъответствие на текстовете на чл. 25 и чл. 29 от утвърдения от възложителя проект за договор с разпоредбите на Закона за задълженията и договорите/ЗЗД/ и с добрите нрави. Изразява становище за незаконосъобразност на обявената методика за оценяване, в частта й за оценка на срока за доставка на асфалтовата смес и относно мерките за преодоляване на затрудненията на живущите и бизнеса в района на изпълнение на обществената поръчката. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и отмяна на незаконосъобразния оспорен акт на възложителя, с който е открита процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка. Заявява искане за присъждане на направените по делото разноски с представен списък за тях. Ответникът - кметът на община Благоевград оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт И. Цветанова, която в съдебно заседание пледира за отхвърляне на касационната жалба и оставяне в сила обжалваното решение на Комисията. Прави искане за присъждане в полза на община Благоевград сторените по делото разноски - юрисконсултско възнаграждение. Възразява за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК е обсъдила доказателствата, възраженията, относимата и приложимата правна уредба, за приетото фактически и правно се е обосновала. Според участващия по делото прокурор в касационната жалба не се сочат обстоятелства и правни основания, налагащи промяна изводите на КЗК. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "ОКОЛСКИ" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал.1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 838 от 27.10.2022 г. е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-1641/26.08.2022 г. на "Околски" ООД срещу решение F241112/08.08.2022 г. на кмета на община Благоевград за откриване на "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на улица "Промишлена", гр. Благоевград ВиК, Ел. инфраструктура и Благоустрояване, по части: "Пътна", "ОБД", "ВОД", "Съоръжения", "ВиК", "Електро", "ПБ", "ПБЗ" и "ПУСО"", с УИН [номер] в ЦАИС ЕОП; оставено е без уважение искането на "Околски" ООД за възлагане на направените в производството разноски; възложено е на "Околски" ООД с [ЕИК], да заплати на община Благоевград направените разноски в производството пред КЗК в размер на 100. 00 (сто) лв. за юрисконсултско възнаграждение. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на приложимите закони - ЗОП, ЗУТ и ЗЗД, както и несъответствия на одобрената документация със законовите изисквания към участниците във възлагателната процедура и по отношение на методиката за оценяване. Органът по преразглеждането е разгледал възражението на оспорващото дружество, че възложителят е пропуснал да заложи изискване участниците да декларират, че са вписани в Централния професионален регистър на строителите/или еквивалентен документ/ с право да извършват строежи от категорията на поръчката, като доводът на жалбоподателя е, че участниците, които не са вписани в ЦПРС могат да предложат по-ниска цена от участниците, понеже не заплащат такса за горепосочения регистър. КЗК е счела за основателно твърдението относно необходимостта от вписване в ЦПРС, съобразно изискванията на чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите/ЗКС/ и чл. 137, ал. 1 ЗУТ, като е приела, че за да извършва законосъобразно дейността "строителство", икономическият оператор следва да е вписан в ЦПРС за съответната категория строежи. Комисията обаче е счела, че не е налице нарушение, изискващо отмяна на обжалваното решение, доколкото се касае за задължителни законови изисквания, които следва да се съобразят от участниците, дори и да не са зададени от възложителя в условията на документацията за участие. По отношение оплакванията на "Околски" ООД срещу чл. 25 и чл. 29 от проекта за договор КЗК е преценила, че са неоснователни, защото възложителят е с властнически правомощия и едностранно определя условията по договора, в съответствие с нормативно определени изисквания, с които кандидатът или участникът следва да се съобрази, тъй като съществен елемент на договора за обществена поръчка е наличието на изключителни клаузи, свързани със значим обществен интерес и установени императивно в интерес на възложителя, който организира и провежда процедурата, свързана с разходване на публични средства. С оглед на това и доколкото съдържанието на договора за обществена поръчка е нормативно регламентирано с разпоредбите на специалния ЗОП и ППЗОП, Комисията е счела, че не е налице твърдяното несъответствие със ЗЗД, тъй като приложението на ТЗ и ЗЗД е само при неуредени въпроси. Във връзка с възражението на жалбоподателя против подпоказателя Т2- "Срок за доставка на асфалтова смес" в методиката за оценка, КЗК е преценила, че също е без основание, защото изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя е да заложи показатели за оценка на предложенията, които да определят офертата, удовлетворяваща в най-пълна степен конкретните му потребности от възлагането на обществената поръчка, като същевременно спази законовите изисквания по чл. 70 ЗОП. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че оспореното изискване не е ограничително, въпреки, че предимство ще има участник, чийто асфалтова база е позиционирана в Благоевград и той ще предложи по-кратък срок на доставка, но залагането на този подпоказател било израз на реалните потребности на възложителя за изграждане на нова улица, като една от основните дейности, които ще се изпълняват при реализирането й е доставката и полагането на асфалтова смес. КЗК е обсъдила приложимата Техническата спецификация на АПИ от 2014 г., въз основа на която е заложен този подпоказател, приемайки, че спецификацията обвързва доставката на асфалт не само с определено времетраене, но и с температурата на асфалта. Според Комисията възложителят се е съобразил с тази изисквания и е предвидил изрично в документацията за участие, че срокът за доставка на асфалтова смес не следва да бъде по-дълъг от 45 минути, съобразно условията на Техническата спецификация на АПИ от 2014 г. Отбелязано е, че възложителят изрично не е обвързал срока за доставка и с температурата на асфалта, но е счетено, че доколкото в самата спецификация времето за доставка е ограничено до 45 минути, то залагането на такова условие не е незаконосъобразно. В този смисъл са и съображенията на КЗК досежно оплакванията на жалбоподателя срещу подпоказателя за оценка "Техническо предложение (ТП) Мерки за намаляване на затрудненията за живущите и бизнеса (собственици, наематели на търговски площи) в целевата зона, обект на интервенция, при изпълнение на СМР". Органът по преразглеждането ги е счел за неоснователни, защото обсъжданият подпоказател има отношение към етап строителство от предмета на поръчката, а срокът за изпълнение на строителството по договора за изпълнение е 200 дни, поради което КЗК е преценила, че обосновано възложителят иска да подбере изпълнител, който ще изпълни предмета на поръчката с най-малко затруднения за гражданите. Оттук е изведено заключение за законосъобразност на атакувания акт на възложителя. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Съдът намира за основателно възражението на "Околски" ООД срещу извода на КЗК за липса на нарушение при непредвиденото от възложителя изискване за деклариране от участниците на вписване в Централния професионален регистър на строителите/или еквивалентен документ/ с право да извършват строежи от категорията на поръчката. Както бе отразено по- горе Комисията е счела, че е задължително да е налице такова вписване по силата на императивните разпоредби на чл. 3, ал. 2 ЗКС във връзка с чл. 157, ал. 2, във връзка с чл. 137, ал. 1 ЗУТ, но е преценила, че неуреждането на визираното условие в документацията за участие не е съществено нарушение, доколкото се касае за законово изискване. Касационният съдебен състав не възприема тази теза, защото при липса на изрично регламентирано изискване, формулирано ясно и недвусмислено от страна на възложителя към участниците в процесната възлагателна процедура, последните биха могли да подадат документи за участие без да са вписани в регистъра, поради което възложителят не би могъл да ги отстрани от участие, доколкото същият не е задал изрично горепосоченото изискване за наличие на редовно вписване в ЦПРС или еквивалентен документ. Следва да се сподели твърдението на касационния жалбоподател, че липсата на цитираното задължително изискване поставя в неравнопоставено положение участниците, които надлежно изпълняват законовото изискване на чл. 3, ал. 2 ЗКС и родовно правят разходи за поддържането на вписването си в ЦПРС, като ежегодно заплащат такса за вписването, което ги поставя в неблагоприятно положение, когато да се състезават с участници, които не са вписани в ЦПРС и със спестените разходи за вписването биха могли да предложат по-ниска цена за изпълнение на поръчката. Така установеното нарушение е съществено и съставлява основание за отмяна на оспореното решение на възложителя само на това основание. По отношение твърдението на касационния жалбоподател за наличие на несъответствия и противоречия с изискванията на чл. 87 ЗЗД при регламентиране на чл. 25 от проекта за договор, съдът го намира за неоснователно. Това е така, защото оспореният текст урежда възможност за прекратяване на договора на следното основание: "В случай че ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ не започне да работи в срок от 15 дни от началната дата (посочена в чл. 7, ал. 3 по-горе) за изпълнението на договора, както и ако не изпълни и/или наруши задължение, произтичащо от този договор, ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ има право да прекрати договора и да задържи внесената гаранция като неустойка. Тази разпоредба не се прилага в случай, че изпълнението не е започнало поради вина на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ или непредвидени обстоятелства". Вярно е, че в ЗЗД не е предвидено горепосоченото основание за прекратяване, съответно за разваляне на договора, но следва да се отчете обстоятелството, че по силата на чл. 1, ал. 1 ЗОП основна цел на закона е да се осигури ефективност при разходването на публичните средства, на средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и на средствата на дружества и предприятия, които са възложители по смисъла на закона. Ето защо в случая възложителят е задал особени изисквания към срочното започване на работа и съответно към своевременното изпълнение на поръчката, което не е в противоречие с чл. 87 ЗЗД, тъй като ЗЗД и ТЗ се прилагат субсидиарно, само при неуредени случаи. Следва да се има предвид нормата на чл. 118, ал. 1 ЗОП, съобразно която възложителят прекратява договора за обществена поръчка или рамковото споразумение в предвидените в закон, в ДОГОВОРА или споразумението случаи и в още три групи случаи, визирани в горепосочената разпоредба. Следователно специалната норма на чл. 118 ЗОП изрично препраща към съдържанието на договора, поради което в конкретната хипотеза не е налице правно основание за субсидиарно приложение на ЗЗД. Във връзка с възражението на касатора срещу текста на чл. 29 от проекта за договор следва да се има предвид, че той гласи следното: "При забава за завършване и предаване на изпълнението, ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ дължи неустойка за забава в размер на 0, 5% от общата стойност на договора, за всеки просрочен ден, но не повече от 10% от стойността на договора, освен ако забавата е по вина на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ. След достигане на максималният размер на неустойката ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ има правото да развали договора". Според "Околски" ООД така формулираната разпоредба е нищожна по смисъла на чл. 26 ЗЗД, като противоречаща на добрите нрави, защото неустойката е следвало да се определя не върху общата стойност на договора, а само върху неизпълнената част от него. Настоящият съдебен състав възприема становището на КЗК, че страните по договора, сключен след проведена обществена поръчка, не се намират в отношения на пълна равнопоставеност, тъй като възложителят е с властнически правомощия и определя условията по договора с цел обезпечаване реалното и точното изпълнение на договора от страна на изпълнителя, с които последният следва да се съобрази. Конкретният оспорен текст не противоречи на добрите нрави, защото е логичен и обоснован от факта, че при неизпълнение на който и да е отделен компонент от предмета на поръчката /ВОД, ВиК, Електро и др./ съответната улица не може да бъде въведена в експлоатация, поради което целият предмет на поръчката е в забава и създава невъзможност да бъде ползван по предназначение. Въпреки отразеното по- горе, обжалваното решение следва да бъде отменено, поради основателност на възраженията на оспорващото дружество срещу обявената от възложителя методика за оценка. Основателно е твърдението на касатора, че чрез въведеният от възложителя подпоказател "Срок за доставка на асфалтова смес" (Т2) с максимален брой точки 70 т. от показателя "Срок за изпълнение на поръчката"(СП), не осигурява по-високо качество на продукта, предвид избрания критерий "качество/цена", тъй като визираният подпоказател не е относим нито към качествени, нито към екологични, нито към социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка, както изисква нормата на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. В оспорената методика за оценка е предвидено: при предложен от участника "Срок за доставка на асфалтова смес" от 0 минути до 20 минути да се присъдят 70 точки; при предложен от участника "Срок за доставка на асфалтова смес" от 21 минути до 30 минути - 40 точки; при предложен от участника "Срок за доставка на асфалтова смес" от 31 минути до 45 минути - 10 точки. КЗК е обсъдила подробно регламентацията, обективирана в приложимата в случая Техническата спецификация на АПИ от 2014 г., точка 5203. 5, от която изисква при доставянето на смесите в асфалтополагащата машина, тя да бъде в температурните граници ± 140 С от температурата на работната рецепта и транспортирането на сместа за дрениращо пътно покритие до обекта да се извършва с покрити с брезент транспортни средства, като времето за транспортиране на сместа не трябва да бъде повече от 45 минути, а общото време за транспорт и полагане на асфалтовата смес за дрениращо покритие не трябва да превишава 60 минути. При извършения анализ Комисията правилно е констатирала, че настоящият възложител не е придал правно значение и изцяло е игнонирал изискването за температурните граници на сместа, но не е преценила това за съществено отклонение от нормативните изисквания. Касационният съдебен състав намира становището на КЗК за неправилно и необосновано, защото срокът за доставка на асфалтовата смес, без да се държи сметка изискуемата температурата и за времето на полагане, няма самостоятелно значение. От визираната техническа спецификация, която е относима към настоящия казус, се установява по безспорен начин, че императивното нормативно изискване е доставената асфалтова смес да е в определени температурни граници при доставката й, както и да бъде транспортирана не повече от 45 минути. Ето защо при присъждането на различен брой точки при доставката през целия времеви интервал до 45 минути с въведения подоказател за оценка, се ограничава конкуренцията и се дава необосновано предимство на участниците, които разполагат с асфалтови бази на територията на гр. Благоевград, което съставлява съществено нарушение и на принципите, въведени с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и за свободна конкуренция. Аналогично е положението с другия оспорен подпоказател в обявената методика за оценка, а именно: подпоказателят "Мерки за намаляване на затрудненията за живущите и бизнеса (собственици, наематели на търговски площи) в целевата зона, обект на интервенция, при изпълнение на СМР", с предвиден тегловен коефициент - 40 %, с максимален брой точки до 100 т. Преди всичко следва да се има предвид, че жалбоподателят е заявил възражение, че така поставеното условие при оценяването е неотносимо към конкретния предмет на настоящата обществена поръчка, защото в района, в който е предвидено изграждането на процесната улица няма нито живущи, нито бизнеси, нито наети площи. Това е отрицателен факт, който не следва да се доказва от страна на оспорващото дружество, поради което наличието на живущи или бизнеси - собственици, наематели на търговски площи, е следвало да се установи от страна на възложителя, който в случая носи тежестта да докаже приложимостта на оспорения подпоказател към процедурата за възлагане наконкретната обществена поръчка, но това не е направено. От друга страна следва да се съобрази обстоятелството, че при формулиране на атакувания подпоказател за оценка липсва конкретизация, от която да е видно какви точно предложени мерки биха покрили така зададеното изискване. След като възложителят е създал възможност да получи разнородни предложения, те няма как те да бъдат обективно сравнени и оценени, защото те ще са несравними, поради различното им съдържание. Ето защо при оценяването не следва да е водещ предложеният от съответния участник брой мерки, а тяхното съдържание. Настоящият съдебен състав споделя становището, че субективизмът при оценката по горепосочения подпоказател води до липсата на база за качествено и обективно сравнение на различните оферти, с което ще се осуети реалната конкуренция между икономическите оператори, което е в явно несъответствие с принципите, провъзгласени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил неправилно решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваният акт на КЗК страда от посочените по- горе релевирани с касационната жалба пороци, представляващи касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, които налагат отмяна на обжалваното решение и решаване спора по същество с отмяна на процесното решение F241112/08.08.2022 г. на възложителя. На основание на чл. 143, ал. 1 АПК, ответникът по касационната жалба следва да заплати на жалбоподателя направените по делото разноски, представляващи внесена държавна такса и адвокатско възнаграждение. Предвид своевременно направеното възражение за прекомерност на договореното и внесено адвокатско възнаграждение, съдът счита, че то следва да бъде намалено на 4000 лв., който размер съответства на действителната фактическа и правна сложност на делото. С оглед изхода на спора претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,