Решение № 5689 от 20.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1599/2012 г.

Решение № 5689 от 20.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1599/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 225 във вр. чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по повторна касационна жалба на "Мобилтел" ЕАД, гр. София, чрез процесуален представител юрк. Радкова против решение № 16075/7.12.2011 г., постановено по адм. дело № 13402/2010 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, с което е отхвърлена жалбата на "Мобилтел" ЕАД гр. София срещу решение № 632/30.06.2009 г., постановено по преписка № КЗК-741/2007 г., по описа на Комисията за защита на конкуренцията. В касационната жалба обстоятелствено са изложени твърдения, че решението е постановено в нарушение на материалния закон - чл. 178, ал. 2 от Закона за далекосъобщенията (ЗД) (отм.), чл. 18, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) (отм.) и съществени нарушения на съдопроизводствените правила досежно необсъждане от съда на всички доводи за неправилност, изложени в първоинстанционната жалба - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не ангажира становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Българска телекомуникационна компания" АД ("БТК") - гр. София, оспорва касационната жалба и желае решението като правилно да бъде оставено в сила. Подробни съображения излагат в писмени бележки. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура мотивира становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното съдебно решение. Върховният административен съд, в настоящия петчленен съдебен състав на Първа колегия, съобразно чл. 218 АПК като прецени наведените касационни основания и доводи на страните във връзка с тях, намира за установено следното: Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА. С решение № 12223/20.10.2010 г. на ВАС, Петчленен състав -Втора колегия е отменено решение № 4278/31.03.2010 г. на ВАС, Седмо отделение по адм. дело № 10050/2009 г., с което е отхвърлена като неоснователна жалбата на "Мобилтел" ЕАД гр. София срещу решение № 632/30.06.2009 г., постановено по преписка № КЗК-741/2007 г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията, с което Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение молбата на "Мобилтел" ЕАД, поради липса на извършени нарушения по чл. 18, т. 1 и т. 3 от ЗЗК (отм.). Производството пред КЗК е било образувано по молба на "Мобилтел" ЕАД, с искане за установяване на извършени нарушения по чл. 18, т. 1 и т. 3 от ЗЗК отм. от страна на "БТК" АД, във връзка с приети от последното Общи условия за съвместно ползване на помещения, съоръжения и кули (Общите условия / ОУ / ), чрез които се налагат необосновано високи цени за съвместно ползване за определени услуги, за достъп и контрол при инсталиране на оборудване, нови цени и т. н., необосновани търговски условия и дискриминационни условия спрямо "Мобилтел" ЕАД. За да се произнесе по законосъобразността на същото, при повторното разглеждане тричленният състав на ВАС е определил правилно предмета на спора с оглед разпоредбите на приложимия към 10.05.2007 г. Закон за далекосъобщенията (отм.), който регулира обществените отношения, свързани с далекосъобщенията чрез възложените регулаторни и санкционни функции на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС). Прието е, че в изпълнение на предоставените и правомощия КРС се е произнесла по всички въпроси, повдигнати в жалбата и пред КЗК от дружеството, които са предмет на разглеждане и одобрение от регулаторния орган по далекосъобщенията. В неговите правомощия е и упражняването на контрол по спазване на дадените предписания или одобрените условия. Като е приела, че сочените от сдруженията нарушения на Общите условия са одобрени от КРС и санкционирани от съда и липсват каквито и да са данни за действително нарушаване забраната на чл. 18 от ЗЗК (отм.), КЗК е постановила законосъобразен административен акт. При новото произнасяне първоинстанционният съд при изпълнение указанията в отменителното решение на ВАС, петчленен състав, пунктуално и обосновано се е произнесъл по всички основания за законосъобразност на обжалвания административен акт и е обсъдил доводите по същество в жалбата. Обсъдени са основанията по чл. 18, т. 1 и т. 3 от ЗЗК (отм.), приложим за проверявания период, във връзка с предмета на производството пред административния орган и пред първоинстанционния съд във връзка с приетите от страна на "БТК" АД Общи условия за съвместно ползване на помещения, съоръжения и кули, чрез които се твърди, че се налагат необосновано високи цени за съвместно ползване за определени услуги, за достъп и контрол при инсталиране на оборудване, нови цени и необосновани търговски и дискриминационни условия спрямо "Мобилтел" ЕАД. Обсъдени са законовите разпоредби, визиращи злоупотреба с ценова политика на господстващо предприятие, а именно специалните състави на чл. 18 от ЗЗК (отм.): по т. 1 - чрез налагане на необосновано високи или необосновано ниски цени, или ценова преса и по т. 3 - чрез ценова дискриминация при предлагането на услуги или продукти. Понастоящем доводите, обосноваващи касационните основания, се припокриват с доводите пред първата инстанция и основно се съсредоточават около цените за ползване на помещения, съоръжения и кули на БТК, за които се твърди, че икономически неоправдани и необосновани. Както правилно първоинстанционният съд е коментирал, с решение № 721/10.05.2007 г. на КРС са одобрени Общите условия за съвместно ползване на помещения, съоръжения и кули и те не могат да бъдат предмет на преоценка и санкциониране по реда на ЗЗК (отм.). Поради което "БТК" АД не следва да отговаря за предложените и одобрени условия от секторния регулатор, приети по предвидения в ЗД (отм.) ред и санкционирани от съда. От друга страна нарушението по чл. 18, т. 1 и т. 3 от ЗЗК (отм.) изисква доказване на конкретно поведение с цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и/или увреждане интересите на потребителите и това поведение да представлява различно третиране на контрагенти-конкуренти при еднакви по същество търговски отношения, непочиващо на обективни основания. При положение, че оспорените позиции са заложени в Общите условия и одобрени от секторния регулатор КРС, която се ръководи в дейността си от принципа за осигуряване баланс между интересите на предприятията и потребителите съгл. целите по чл. 2 от ЗД (отм.). В процеса по ободряването им, уреден в специалния закон, е предвидена възможност за участие на заинтересованите оператори. С одобрените общи условия се създадат общите правила на взаимоотношенията между ползвателите и БТК. Забраната за злоупотреба с монополно или господстващо положение изисква установяване на трайна тенденция към изкривяване на нормалното и ефективно функциониране на пазара. В случая оспорените точки от ОУ произтичат от регулираните обществени отношения между сдруженията и господстващото предприятие, скрепени с одобрението на КРС. Тези условия не са в противоречие с изискването за добросъвестност и не нарушават равновесието между правата и задълженията на жалбоподателя и "БТК" АД, контролирани от КРС. При обсъждане на въпросите относно необосновано висока цена, обект на анализ е установяване себестойността на всяка от предлаганите от господстващото предприятие услуги във връзка със съвместното ползване на помещения, съоръжения и кули; съпоставяне на тази себестойност с определените цени на съответните услуги, за да се установи дали е калкулиран прекомерно висок марж на печалба. Тези въпроси са изследвани от секторния регулатор при приемането на решение № 721 от 10.05.2007 г. на КРС, а в последствие законосъобразността на това решение е обсъден в мотивите на влязлото в сила решение № 149/6.01.2009 г. на ВАС по адм. дело № 9645/2007 г., оставено в сила с решение № 9246/2009 г. по адм. дело № 6478/2009 г. на петчленен състав на ВАС. Именно там е установено, че цените са разходоориентирани, което означава че те не са прекомерно високи, тъй като печалбата заложена в тях е обичайната за тази дейност. Както правилно е посочил съда, мотивите на съдебното решение имат доказателствена сила относно потвърдените или отречени в тях факти. Тази доказателствена сила се преценява от съда, съобразно доказателствата по делото, може да се оборва инцидентно с всякакви доказателствени средства. В конкретния случай обаче доказателствената сила на мотивите на цитираното по горе съдебно решение не е оборена с други доказателствени средства, не са представени никакви доказателства в подкрепа на твърдяното от жалбоподателя нарушение на принципа за разходноориентираност при определени на цените в ОУ. Касаторът е оттеглил доказателственото си искане за назначаване на счетоводна експертиза и не е направил никакви други доказателствени искания. Ето защо и понастоящем следва да се приеме за доказан факта на разходноориентираност на определените цени в ОУ, одобрени от КРС. Неоснователен и понастоящем е довода, за налагане на необосновано условие, изразяващо се в определяне на срокове за предоставяне на съвместно ползване. Посочените срокове за разглеждане на заявката за преценка на физическата възможност за съвместно ползване /15 дни/, за изпращане на покана за среща с представители на оператора /3 дни/, за отговор за съгласуване допустимостта на параметрите на работния проект /45 дни/, за писмено уведомяване на оператора за наличието на техническа възможност за съвместно ползване /15 дни от отговора/, са съобразени с вътрешните процедури, човешки ресурси и интензитет на заявленията за съвместно ползване, с оглед на което не са необосновано дълги. Неоснователно е и възражението относно нуждата БТК да съгласува и да иска коригиране на проекта. Действително това е само възможност, която е обоснована е с оглед необходимостта да се осигури физическа и техническа възможност за ползване на услугата, като същевременно се гарантират правата на останалите оператори, колокирали оборудване в обекта. Това право на БТК в никакъв случай не дублира или изземва функциите на органите по ЗУТ, извършващи одобряване и съгласуване на проекти, ето защо същото не представлява нелоялно търговско условие. Неоснователен е довода на касатора, че процесните кули имат характер на "същественото съоръжение", което е такова съоръжение, без достъп до което, конкурентите не биха могли да извършват своята дейност и да предложат услуги на своите крайни клиенти. В този връзка е основателен довода на "БГК", че наличието на съществено съоръжение не е нарушение, а единствено ограничаване достъпа до него може да се приеме за такова. По делото не е доказано, че БТК препятства конкурентите си ( в т. ч. Мобилтел) за достъп до такова съоръжение, поради което не е налице нарушение в тази връзка. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените от него касационни основания не са налице. Напротив - изводът на съда по съществото на спора е основан върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства по делото. Решаващият състав е съобразил спецификата на спорния предмет относно конкурентните, респ. дискриминационни условия и отношения и правилно е тълкувал и приложил относимите правни норми от материалните закони, релевантни за правилното определяне на отношенията между далекосъобщителните оператори и БТК. Противно на твърденията на касатора, решаващият състав е взел предвид представените в административната преписка и събраните по делото доказателства и е разгледал всички доводи и възражения на двете страни, без да пренебрегва едни или други твърдения, в резултат на което е формирал правилно вътрешно убеждение. Обстоятелството, че в резултат на това е достигнал до изводи, различни с тези на касатора, не може да бъде квалифицирано като нарушение, допуснато от решаващия състав. Решението е обосновано, в което съдебния състав е обсъдил всички доказателства, посочил е тяхното значение за спора с оглед техния вид и характер, момент на представяне, произтичащата от това доказателствена сила, респективно доказателствена стойност, обстоятелствата, които се установяват от тези доказателства и обстоятелствата, които са останали недоказани поради липсата на други доказателства. Отграничени са релевантните за спора доказателства, като е пояснено какво е тяхното значение за изхода на спора, което в крайна сметка мотивира окончателния извод за неоснователност на жалбата. Изводите на първоинстанционния съд се споделят от настоящата инстанция. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото им се приповтарят с доводите и оплакванията в жалбата пред първата инстанция, които обосновано и правилно са обсъдени от първоинстанционния съд, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с касационните доводи Върховният административен съд в настоящия си петчленен състав приема, че не са налице касационно отменителни основания. Постановеното решение, предмет на обжалването е съобразено с доказателствата по делото, приложимото право и практиката на ВАС по аналогични случаи, и основателно е отхвърлена жалбата срещу него. По изложените съображения решението като правилно, валидно и допустимо следва да се остави в сила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, петчленен съдебен състав на Първа колегия