Решение № 2643 от 14.3.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от ЕТ Проектстрой - П. Петров , със седалище и адрес на управление гр. Габрово, местност [наименование], представлявано от управителя П. Петров, подадена чрез адв. А. Иванова от Адвокатска колегия София, против решение 1058 от 22.12.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) постановено по КЗК по преписка, вх. КЗК-754/18.11.2022 г. С него на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от Закона за обществените поръчки е оставена без уважение жалба с вх. ВХР - 2136/15.11.2022 г. подадена от ЕТ Проектстрой П. Петров , срещу Решение D18662840/04.11.2022 г. на директора на 7 СУ Св. Седмочисленици , гр. София за определяне на изпълнител процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет: Строително ремонтни работи на сградата на 7 СУ Св. Седмочисленици , открита с Решение F276294/27.09.2022 г. на възложителя, уникален номер на поръчката в РОП 02926-2022-0006. В жалбата се излагат съображения, че обжалваното решение на Комисията е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила, както и необоснованост, които съставляват касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК По тези доводи прави искане да се отмени решението на КЗК, като на основание чл. 215, ал.2, т. 5 от ЗОП да се постанови друго с което да се обяви за нищожно решението на възложителя. Направено е и алтернативно искане с което моли съда да постанови решение с което да бъде отменено атакуваното решение на Комисията и преписката да бъде варната на възложителя с указания за допускане на ЕТ Проектстрой - П. Петров до етапа на оценка и класиране в процедурата . Счита, че с обжалваното решение, КЗК неправилно е извела решаващия извод, че по отношение на класирания на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка участникът Тандем 1 ЕООД не са допуснати твърдените нарушения при класирането, поради което комисията на възложителя е следвало да отстрани определения за изпълнител участник. Жалбоподателят - ЕТ Проектстрой - П. Петров , гр. Габрово, редовно призован. Представлява се от процесуалния представител адв. А. Иванова, която поддържа подадената касационна жалба по наведените доводи за незаконосъобразност на атакуваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира присъждане на разноски за които представя договор за правна помощ и съдействие и списък на разноските съгласно чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Ответната страна директорът на 7-мо СОУ Св.Седмочисленици , гр. София редовно призован, не се явява. Представлява се от адв. А. Георгиева от Адвокатска колегия София, която в съдебно заседание заявява становище с което оспорва касационната жалба и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като правилно законосъобразно. Представя писмени бележки с подробно изложени доводи за правилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира присъждане на разноски за които представя списък съгласно чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Ответната страна - Тандем - 1 ЕООД, гр. София - редовно призован. Представлява се от адв. А. Георгиева от Адвокатска колегия София, която в съдебно заседание заявява становище с което оспорва касационната жалба и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като правилно законосъобразно. Представя писмено становище с подробно изложени доводи в подкрепа на заявеното становище. Претендира присъждане на разноски за които представя договор за правна помощ и съдействие в който е уговорено и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1500.00 лева, както и списък на разноските съгласно чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което същата е допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП по подадена жалба от ЕТ Проектстрой - П. Петров срещу Решение D18662840/04.11.2022 г. на директора на 7 СУ "Св. Седмочисленици", гр. София за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет: "Строително ремонтни работи на сградата на 7 СУ "Св. Седмочисленици", открита с Решение F276294/27.09.2022 г. на възложителя, уникален номер на поръчката в РОП 02926-2022-0006. С решението на възложителя на основание чл. 181, ал. 6 от ЗОП и във връзка с протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти за участие в процедурата за изпълнител на обществената поръчка участникът Тандем 1 ЕООД. Със същото решение, участникът ЕТ Проектстрой - П. Петров е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 101, ал. 5 от ЗОП. С определение 981/01.12.2022 г., на основание чл. 205, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП във връзка с чл. 205, ал. 1 от ЗОП по искане на възложителя, КЗК допуснала предварително изпълнение на Решение D18662840/04.11.2022 г., което с определение 11936 от 21.12.2022 г., постановено по адм. д. 11717/2022 г., на Върховния административен съда, четвърто отделение, на основание чл. 216а, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 236 и чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК е оставено в сила. С касационната жалба са релевирани оплакванията (поддържани дословно и в касационната жалба), за нищожност на обжалваното решение с мотива, че директорът не разполага с правомощия, предоставени му от собственика на имота, в който следва да бъдат извършени строително-монтажни работи (СМР), а именно кмета на Столична община. На следващо място, жалбоподателят оспорил законосъобразността на издаденото решение с доводи, че незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата поради несъответствие на техническото му предложение с предварително обявените условия на поръчката, предвид липса на основанието в хипотезата на чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че обжалваното решение на възложителя за откриване на процедурата е нищожен, доколкото противоречи на материалноправната норма на чл. 7, ал. 2 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователен доводът на касатора, че възложителя не е имал компетентност да издаде процесното решение. Видно от доказателствата по делото, възложителят заема длъжността директор на общинско неспециализирано средно училище и в това си качество е възложено да планира и ръководи цялата дейност на общинското заведение. В тази връзка директорът отговаря за осигуряването на здравословни и безопасни условия за обучение, възпитание и труд, опазване и обогатяване на материално-техническата база на училището, както и за законосъобразното, целесъобразно, икономично и прозрачно разходване на бюджетните средства. Съгласно разпоредбата на чл. 16 от Закона за общинската собственост /ЗОС/ лицата, на които са предоставени права за управление на имоти и вещи общинска собственост, осъществяват поддържането им и необходимите ремонти, със средства от бюджетите им. В настоящия случай, директорът на 7 СУ Св. Седмочисленици в качеството си на длъжностно лице, притежава материалната компетентност, произтичаща от закона, да организира и провежда процедури за възлагане на обществени поръчки, за целите на изпълнение на задълженията му по разпоредбата на цитираната разпоредба. Във връзка с провеждането на процесната процедура, по сметка на учебното заведение са приведени 50 % от отпуснатите с ПМС 214 от 29.07.2022 г. целеви средства, предназначени за енергийна ефективност на сградата. Поради това, настоящата инстанция намира, че правилно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, тъй като директорът, в качеството му на длъжностно лице, притежава права да управлява имота и сградата и съответно да бъде възложител на процедури за възлагане на обществени поръчки. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците и в изготвения съгласно разпоредбата на чл. 181, ал. 4 от ЗОП протокол, комисията на възложителя е изложила мотиви, обосноваващи наличието на неприложими, спрямо предмета на поръчката, дейности, включени в техническото предложение на участника по процедурата. По отношение на спорното обстоятелство установила, че комисията констатирала, че ЕТ Проектстрой - П. Петров е представил техническо предложение с което е предвидил изпълнение на допълнителни и неприложими към предмета на поръчката дейности. Съобразно предмета на процесната обществена поръчка, който включва строително-ремонтни работи на училищната сграда, при ясно и точно формулирани условия към изготвянето и представянето на техническо предложение от страна на участниците в процедурата, които подробно са описани в т. 2. и т. 2. 1. от фактическата обстановка на решението предмет на обжалване в настоящото производство. Съгласно условията по процедурата предложението за изпълнение на поръчката следва да включва обосновано предложение (работна програма) за изпълнение на примерния обект, дефиниран от възложителя, при ясно предвидени елементи, които следва да бъдат включени в техническата оферта на участниците по процедурата, с минимално определено съдържание. В методиката за оценка на офертите възложителят е вписал, като основание за отстраняване на участник от процедурата, наличие на техническо предложение за изпълнение, с предложена организация на изпълнение, която не обхваща посочените минимални изисквания и/или същите са описани общо (бланкетно) и не кореспондират с предмета на поръчката. Дадено е разяснение какво следва да се разбира под понятието неподходяща оферта такава, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката. При преценката на съответствието на офертата на ЕТ Проектстрой - П. Петров с изискванията на възложителя, КЗК приела за установено че не е съобразил особеностите и спецификите на обекта, дефиниран от възложителя. Комисията е приела, че констатираното от помощния орган предвидените в техническото предложение на търговеца с участие на лица, упражняващи строителен надзор и авторски надзор, правилно е прието за несъвместимо с предмета на предвиденото строителство. В тази връзка са изложени мотиви, че въпросните дейности, необосновано удължават срока за изпълнение на строителните работи и имат като последица неизпълнението на изискването на възложителя участникът да предвиди оптимален срок за изпълнение на строителните работи. Следващ мотив на оценителната комисия, обосноваващ наличието на дейности, които са утежняващи и водещи до увеличаване на цената за изпълнение на строителството на обекта, е свързан с предложените от ЕТ "Проектстрой П. Петров" дейности по извършване на 72-часови проби, които дори не са предвидени в техническата спецификация по настоящата обществена поръчка. Поради това, и на основание чл. 107, т. 1, във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП е отстранен поради констатирани несъответствия на представеното техническо предложение за участие в процедурата. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващия и класираното на първо място дружество, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че представеното от жалбоподателя предложение е несъответстващо на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, т. е. приела наличие на хипотезата основание чл. 107, т. 1, във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП. Приела, че компонентите на техническото предложение на ЕТ "Проектстрой П. Петров" не доказват съответствие на офертата му с условията по процедурата и не доказват относимо към предмета й реализиране на дейности. Отхвърлила всички възражения на оспорващия, релевирани в неговата жалба до КЗК, като развила правни съображения по всяко едно от тях. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. По доводите за незаконосъобразно отстраняване на оспорващото сдружение настоящият състав не намира несъответствие на решението на КЗК с материалния закон. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, съгласно който при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, както и, че задължение на участниците е да изготвят офертите си като спазват изискванията на възложителя. Съдът намира за правилна преценката на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, съгласно условията по процедурата в неговото техническо предложение е следвало за изпълнение на поръчката следвало да включва обосновано предложение (работна програма) за изпълнение на примерния обект, дефиниран от възложителя, при ясно предвидени елементи, които следва да бъдат включени в техническата оферта на участниците по процедурата, с минимално определено съдържание. Този извод следва от предложените от икономическия оператор на дейности и организация на работа, относими към изпълнение на строителен обект, с предмет основен ремонт, противно на естеството на настоящата обществена поръчка, включващо текущ ремонт. КЗК е стигнала до обоснован извод, че действията на оценителната комисия, са законосъобразни и са съобразени с условията на документацията на процесната поръчка. В случая комисията за провеждане на процедурата, противно на твърденията на касатора, е изложила подробни мотиви за начина на упражненото право на преценка и тези мотиви са относими и обосновани. Твърдението, че не са изложени конкретните фактически основания за отстраняването на ЕТ "Проектстрой П. Петров" не намира опора в доказателствата по делото. Във връзка с този довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е отстранил посочения по-горе участник. Неоснователно е и възражението на касатора, че офертата на участника, класиран на първо място е несъответстваща с поставените по поръчката критериите за подбор, както и противоречие на техническата и ценовата оферта на въпросния икономически оператор с определените от възложителя условия, съобразно документацията. В тази връзка следва да бъде съобразено, че в одобрената и влязла в сила документация, възложителят изрично е посочил, че предложението следва да се изготви в съответствие с изискванията на възложителя, по образец, при съблюдаване на изискванията на техническата спецификация, изискванията към офертата и условията за изпълнение на поръчката. В изпълнение на така поставеното условие, "Тандем 1" ЕООД е попълнило по образец ценово предложение, в което е посочена обща стойност, сбор от единичните цени за изпълнение на отделните видове работи, и като приложение е налична КСС. В същата са вписани единичните цени по всяка една от дейностите, включени в предмета на поръчката, като тези, посочени в т. 4. 1. от фактическата част на решението, част от раздели "А", "В" и "Г", са представени или в цяло число или закръглени до първия знак след десетичната запетая, а останалите стойности са закръглени до втория знак след десетичната запетая. Тоест при изготвяне на ценовото си предложение, участникът избран за изпълнител, е съобразил изискванията на възложителя, доколкото те поставят ограничение оферираните цени да не са в закръгление след втория знак след десетичната запетая. Комисията за защита на конкуренцията правилно е приела съобразно доказателствата но делото, че предложението не съдържа цифри след втория знак от десетичната запетая, поради което предложените единичните цени в КСС от обсъждания икономически оператор не нарушават изискването на възложителя, доколкото записаното условие не поставя ограничение участниците да предлагат стойности на единичните цени единствено и само в закръгление до втори знак след десетичната запетая, а ги задължава стойностите да не са след втория знак. След осъществената проверка за съответствието на ценовото предложение на обсъждания участник, в изготвения от комисията протокол е отбелязано, че последното е в съответствие с поставените по процедурата изисквания, като участникът предлага цена, като обща стойност на сбора от единичните цени за изпълнение на отделните видове работи, е 101 005, 15 лв. без ДДС. С оглед горното съдът преценява като неоснователни възраженията на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна искане Тандем - 1 ЕООД, гр. София за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 1500 лв., съобразно данните от договора за правна защита и съдействие, с оглед горното, за производството по настоящето дело касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски в този размер. Относно претендирания размер, по реда на чл. 78, ал. 5 вр. чл. 144 АПК е направено възражение от касационния жалбоподател за прекомерност, настоящия съдебен състав приема за неоснователно предвид съответстващия размер на фактическата и правна сложност на спора. По отношение на претендираните от процесуалния представител на директора на 7-мо СОУ Св.Седмочисленици , гр. София разноски, съдът намира за неоснователно предвид представянето единствено на списък за разноските към който не са представени доказателства за тяхното заплащане. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,