Решение № 8166 от 27.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (РНО) на Програма Интеррег V-А Румъния-България 2014-2020 срещу Решение 16/13.02.2023г. на Административен съд Видин по административно дело 276/2022г. С обжалваното решение е отменено по жалбата на Сдружение Агенция за регионално развитие и бизнес център - Видин срещу Решение РД-02-14-1145 от 28.11.2022 г. на РНО, с което на Сдружението е определена финансова корекция в размер от 25 % от засегнатите допустими разходи по Договор от 18.01.2019 г. с изпълнител Ви Би Ел Трейд ООД за нередност по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) за нарушение на чл12, ал.1, т.2 във вр. чл. 11, ал.1, т.3 от Постановление на Министерския съвет 160 от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключване на договори в процедурата за избор с публични покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/01.07.2016) и в полза на Сдружението са пресъдени разноски. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът сочи, че първоинстанционният съд правилно е заключил, че е налице нарушение чл12, ал.1, т.2 във вр. чл. 11, ал.1, т.3 ПМС 160/01.07.2016 г., но не е съгласен с извода на съда, че така установеното нарушение е неправилно квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Излага съображения, че нарушението рефлектира именно върху етапа за избора на изпълнител и че избраният икономически субект не отговоря на изискванията за лично състояния, поради което правното основание на нередността е приложено правилно. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди решението за определяне на финансова корекция и претендира присъждането на разноски. Ответникът по касационната жалба Сдружение Агенция за регионално развитие и бизнес център - Видин в писмен отговор по касационната жалба, излага становище за неоснователност на същата. Обосновава правилност на съдебното решение и иска същото да бъде оставено в сила. Ответникът по касация се представлява от адв. Р. Длъгнекова, която поддържа отговора и претендира присъждане на сторените в производството разноски, за които прилага списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 17.07.2018 г. чрез Договор за субсидия 81852 г е одобрен проект Драконови лодки. На 28.08.2018 г. между Националния орган на Програма Интеррег V-А Румъния-България и Сдружение Агенция за регионално развитие и бизнес център - Видин като водещ партньор и бенефициер е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за реализиране на проект Драконови лодки с интензитет на помощта 100 %, от които 85% европейско финансиране и 13 % национално съфинансиране и 2% собствен принос. В изпълнение на сключения административен договор, бенефициерът е публикувал публична покана за избор на изпълнител, с предмет Доставка на оборудване по проект Драконови лодки с прогнозна стойност 183 475,86 лв. без данък добавена стойност. Критерият за възлагане е икономически най-изгодната оферта Най-ниска цена. На 18.01.2019 г. бенефициерът сключва договор с изпълнител Ви Би Ел Трейд ООД с предмет Доставка на оборудване по проект Драконови лодки на стойност 183 260 лв без данък добавена стойност. На 28.09.2022 г. бенефициерът е уведомен за констатирано нарушение във връзка с реализиране на проект Драконови лодки и проведената обществена поръчка, предоставен е 14-дневен срок за възражение, обяснения и доказателства. Бенефициерът не представя възражение в указания срок. На 28.11.2022 г. РНО издава оспореното Решение РД02-14-1145 за определяне на финансова корекция на Сдружение Агенция за регионално развитие и бизнес център - Видин в размер от 25 % от засегнатите допустими разходи по Договор от 18.01.2019 г. с изпълнител Ви Би Ел Трейд ООД за нередност по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нарушение на чл.12, ал.1, т.2 във вр. чл. 11, ал.1, т.3 ПМС 160/01.07.2016. В хода на съдебното производство е представена Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която Д. Георгиева, е определена да изпълнява функциите на ръководител на Националния орган по Програма Интеррег V-А Румъния-България 2014-2020. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът приема, че бенефициерът безспорно е извършил нарушение на чл.12, ал.1, т.2 във вр. чл. 11, ал.1, т.3 ПМС 160/01.07.2016г., тъй като е сключил договор с избрания изпълнител без последния преди подписването на договора да е представил свидетелство за съдимост за управителя си, предвид че последното е с дата на издаване след сключването на договора. Счита обаче, че така установеното нарушение неправилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като нейният предметен обхват се отнася до нарушения, извършени на етап подбор, докато в случая нарушението е извършено на етап сключване на договор с избрания изпълнител. Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспореното решение поради неправилно приложение на материалния закон и го отменя. Решението на Административен съд Видин е валидно, допустимо и правилно. Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря. Правилни са изводите на решаващия съд относно материалната незаконосъобразност на административния акт. Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Сдружение Агенция за регионално развитие и бизнес център - Видин има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициера нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т.е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността. Споделят се мотивите на първоинстанционния съд, че безспорно е доказано нарушение на чл.12, ал.1, т.2 във вр. чл. 11, ал.1, т.3 ПМС 160/01.07.2016г. Посочените разпоредби са приложими при избор на изпълнител от бенефициери на безвъзмездна финансова помощ, които не са възложители по смисъла на Закона за обществените поръчки (ЗОП). С оглед на това относими за него при възлагане на дейности на външни лица са правилата на глава четвърта ЗУСЕФСУ. Видно от доказателствата по делото бенефициерът, в съответствие с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ е избрал да възложи изпълнението на дейностите по проекта чрез публична покана. Правилата за провеждане на процедура са регламентирани в чл. 51 53 ЗУСЕФСУ, а съгласно чл. 54 ЗУСЕФСУ включен също в глава четвърта, правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет. Релевантният нормативен акт е ПМС 160/2016 г. Следователно, релевантната нормативна уредба за провеждане на процедура чрез публична покана от бенефициер, който няма качеството на публичен изпълнител, са именно тези чл. 51 53 ЗУСЕФСУ и ПМС 160/2016 г. Не е спорно между страните, че за кандидатът, който е избран за изпълнител, не са налице документите, които следва да се представят при подписването на договорите, удостоверяващи липсата на обстоятелствата по чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС 160/2016, съгласно чл. 12, ал. 1, т. 2 от същото ПМС. Съгласно нормата на чл. 11, ал. 1, т. 3 от ПМС 160/2016 г. не се сключва договор с кандидат, спечелил процедура за избор на изпълнител, който при подписване на договора не предостави някой от документите по чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС 160/2016г. Посочената разпоредба указва, че липсата на обстоятелствата по чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС-то се доказва от кандидатите при подписване на договора за възлагане с документи, издадени от компетентен орган, като тези обстоятелства са именно тези, наличието на които е основание за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки съгласно чл. 58, ал. 1 от ЗОП за доказване на липсата на основания за отстраняване участникът, избран за изпълнител, представя: 1. /за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 свидетелство за съдимост; 2. /за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника; 3. / за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 и по чл. 56, ал. 1, т. 4 удостоверение от органите на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда"; 4. /за обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 удостоверение, издадено от Агенцията по вписванията. Ако към момента на подаване на офертата законът допуска липсата на определени обстоятелства по отношение на кандидата да се установява с декларация /чл. 12, ал. 1, т. 1 от ПМС 160/2016/, то за сключване на договор е необходимо кандидатът да е удостоверил липсата на обстоятелствата с документи, издадени от съответните компетентни органи, и това е така, защото целта на закона е да бъде сключен договор само с кандидат, който освен че е бил класиран за изпълнител на съответната поръчка/обособена позиция, безспорно е установил, че по отношение на него действително липсват основания за отстраняване от процедурата, както и че предложението му съответства с поставените критерии за подбор. В случая при подписването на договора за изпълнение (18.01.2019г.), кандидатът не е представил свидетелство за съдимост, такова е представено по-късно (на 06.03.2019 г.), поради което правилен е изводът на съда, че нарушението на националните правила за възлагане на обществена поръчка с процедура за избора публична покана е безспорно доказано. Съгласно разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 3 от ПМС 160/ 2016 г., не се сключва договор с кандидат, спечелил процедура за избор на изпълнител, който не представи някой от документите по чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС 160/2016 година. В случая договорът е сключен без да е представено свидетелство за съдимост на управителя на определения за изпълнител кандидат. Етапът от процедурата за възлагане на обществената поръчка, към който се отнася нарушението е сключване на договор за изпълнение. РНО е квалифицирал констатираното нарушение като нередност по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба. Последната е част от раздел II на същото приложение и е относима към етапа на процедурата по оценяване на предложенията и избор на изпълнител. Следователно правилен е извода на съда, че установеното нарушение е допуснато на етап различен от този, до който се отнасят нарушения, които се субсумират под квалификацията по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба, поради което материалният закон е приложен неправилно, а това прави оспореното решение за определяне на финансова корекция незаконосъобразно. При липса на пороците, сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от ответника по касация искане за присъждане на разноски за касационното производство, по представен списък, придружен с доказателства, и на основание чл. 143, ал. 1 във вр. § 1, т. 6 АПК, следва да бъде осъдено Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура се намира органът, издал оспорения акт, да заплати в полза на Сдружение Агенция за регионално развитие и бизнес център - Видин, разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 800 лв. Видно е, че адвокатското възнаграждение е договорено в минималния размер съгласно чл. 8, ал. 1 от Наредба 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което и направеното в условията на евентуалност възражение на касатора, е неоснователно. Воден от изложеното и и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,