Решение № 11020 от 2.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1328/2011 г.

Решение № 11020 от 2.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1328/2011 г., VIII о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба подадена от директора на дирекция "ОУИ" - Велико Търново при ЦУ на НАП срещу Решение № 387/17.12.2010 г. по адм. дело № 119/2010 г. на Административен съд - Велико Търново. В жалбата се поддържа неправилност на решението поради нарушение на материалния и процесуалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се отмяна на решението в тази му част и отхвърляне изцяло на жалбата на физическото лице. Ответника по жалбата - ЕТ "Плани-Мая Иванова" представлявано от управителя Мая Иванова и чрез процесуален представител адв. Няголов релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Осмо отделение, като взе предвид доводите на страните, извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, намира касационната жалба за процесуално допустима, а разгледана по съществото за неоснователна, поради следното: С обжалваното решение по оспорване от ЕТ "Плани-Мая Иванова" гр. Габрово, първоинстанционният съд е отменил Ревизионен акт № 070900366/11.11.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. В. Търново, в частта му потвърдена с Решение № 19/15.01.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. В. Търново при ЦУ на НАП, с която на жалбоподателката е начислен данък върху добавената стойност за данъчни периоди от 15.06.2005 г. до 18.01.2009 г., в размер на 109 249,73 лв. и лихви в размер на 38 081,07 лева и е отхвърлил жалбата в останалата й част. За да постанови оспореното решение, административният съд е приел по съществото на мотивите на първо място, че за органа по приходите не се били налице предпоставките на чл. 122 ДОПК за провеждане на ревизията по особения ред, а от друга страна - неправилно и необосновано са определени основанията и момента за регистриране на ЕТ по ЗДДС, а поради това незаконосъобразно е начислен ДДС за период 15.06.2005 г. до 18.01.2009 г. Всеки един от тези изводи съдът обстоятелствено и пунктуално е мотивирал в решението си, поради което не необходимо да бъде цитиран понастоящем. С оглед наведените касационни оплаквания съобразно чл. 218, ал. 1 АПК следва да се провери съдебното решение с оглед неговата обоснованост, правилно приложение на материалния закон и дали при постановяването му са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Продължава да бъде спорен въпроса дали са били налице основанията на ревизия по чл. 122 АПК. Анализът на критериите по чл. 122, ал. 2 от ДОПК има за цел определената по особения ред данъчна основа да е максимално близка до действителната. Фактическите констатации следва да са обосновани със съответните доказателства, а не да почиват на предположения и при анализа за определяне на основата за облагане по чл. 122, ал. 2 от ДОПК следва да се съобразяват само относимите за конкретния случай критерии. Анализа на събраните по делото доказателства както в административното, така и в съдебното производство налага извода, че в случая съдът е извършил правилен анализ на относимите обстоятелства с оглед липсата на основания за определяне на основата за облагане на жалбоподателя по чл. 122 ДОПК. Повод да бъде извършена ревизията по този ред са иззетите във връзка с досъдебно производство 2 бр. тетрадки, първата от които в търговския обект, стопанисван от търговеца-жалбоподател, а втората в съпруга й. Съдът е анализирал съдържанието на тези тетрадки и тяхната доказателствена стойност за данъчни цели съобразно чл. 37 и сл. ДОПК. Изводите на съда, че от съдържанието на тези тетрадки, съпоставено спрямо другите доказателства по делото, включително и влязлата в сила оправдателна присъда от 08.06.2010 г. на Габровския окръжен съд, не може да се направи обосновано предположение, че са свързани с подлежаща на данъчно облагане дейност на търговеца, се споделя понастоящем. Неоснователно е възражението, че цитираната присъда не следва да бъде съобразявана, като доводите за това са противоречиви действията на органа по приходите при произнасяне по същество. От една страна същия се е ползвал от доказателства по досъдебното производство, градил е изводи по тях, а впоследствие се твърди, че крайният акт не следва да се съобразява. Вярно е, че данъчното и наказателното производство са паралелни и неотносими едно към друго спрямо целите си, но съда правилно е съобразил разпоредбата на чл. 300 от ГПК, вр. с § 2 от ДР на ДОПК, съгласно който влязлата в сила присъда на наказателния съд следва да се счита за задължителна за настоящия състав относно извършване на деянието като са съобразени и мотивите към присъдата, а именно, че е приет за недоказан съставомерен елемент на изпълнителното деяние по чл. 255, ал. 3, вр. ал. 1, т. 2, предл. първо от НК - наличието на приходи в размер по-голям от отразения в счетоводството на едноличния търговец за 2006 г. и 2007 г., който същевременно е и елемент от състава на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК /укриване на приходи/, в случая обосноваващ извършването на ревизия по аналогия за същите периоди. От друга страна, действително има съдебната практика, при която е обсъждана доказателствената стойност на подобни тетрадки и е възприемана тезата, че те може да са повод за започване на ревизия по чл. 122 ДОПК, но в тези случаи са били налице и редица други доказателства - счетоводни документи, обяснения на лица, експертизи и др., които в съвкупност са водели на категоричния извод, че са извършвани сделки при т. нар. "двойно счетоводство" с цел отклоняване от данъчно облагане, което е обуславяло предпоставките за ревизия при особени случаи. Настоящия случай не е такъв. Доказателствената тежест в съдебното производство по ревизия, проведена по реда на чл. 122 ДОПК е следната: в тежест на органите по приходите е да установят алтернативното наличие на основанията по чл. 122, ал. 1 ДОПК за облагане по аналог и определяне на различна данъчна основа по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК, а в тежест на ревизираното лице е да установи при условията на пълно и насрещно доказване, твърдените от него фактически констатации, оборващи тези по РА, тъй като за последните, на основание чл. 124, ал. 2 ДОПК, има законово уредена презумпция за вярност. Производството следва да се развива по този ред едва след като надлежно установени предпоставките за това. В конкретния случай с оглед спецификата му това не е било налице. При липса на основанията по чл. 122, ал. 1 ДОПК и на основание чл. 124, ал. 2 ДОПК, РА не се ползвал с презумптивна доказателствена сила по отношение на съдържащите се в него фактически установявания. Неоснователно е възражението на касатора, че само от обстоятелството че в Протокола за претърсване и изземване от 14.07.2008 г., приложен като доказателство в данъчната преписка Мая Иванова е записала че иззетите документи са свързани с дейността на ЕТ "Плани-Мая Иванова", може само по себе си да води до извод, че представлява извънсъдебно признание на фактите, които са отразени в тетрадката, която представлява частен свидетелстващ документ, който не е бил оспорен в хода на съдебното производство от задълженото лице по надлежния ред относно неговата истинност и следователно има доказателствена сила относно фактите, неизгодни за издателя му. Няма как от този документ да бъде оспорен от страна в производството, за която именно фактите в него за неизгодни. В случая доказателствената тежест да установи достоверността на отразените факти е била върху органа по приходите, тъй като тези факти за него са благоприятстващи и от тях той черпи фактическите и правни основания за издаването на акта. Такива доказателства обаче не са ангажирани. За втората тетрадка в касационната жалба на стр. 2 се твърди, че е била неотносима при определяне от органа по приходите на процесния реализиран облагаем оборот и на данъчната основа по реда на чл. 122, ал. 2 АПК спрямо ревизираното лице, поради което с оглед касационните оплаквания не следва да бъде обсъждана понастоящем. Предвид неустановеността на извършвани облагаеми сделки в процесната тетрадка, правилно съдът е извел, че данните записани в нея, не следва да се приемат като "обороти" -реализирани приходи, извършени разходи, облагаем оборот по чл. 108, ал. 2 от ЗДДС (отм.) и чл. 92, ал. 2 от ЗДДС" в смисъл на реализирани приходи от продажби, а поради това и не следва да се сумират с данните от ЕКАФП от търговския обект и по този начин да се определя момента и прага за регистрация по ЗДДС. Постановеното решение е правилно. Не са налице сочените в касационната жалба основания за отмяна на оспореното решение. Същото е постановено при спазване на съдопроизводствените правила и правилно приложение на материалния закон. Изводите на първоинстанционния съд изцяло се споделят от настоящата инстанция. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото им се приповтарят с доводите и оплакванията в жалбата пред първата инстанция, които обосновано и правилно са обсъдени от първоинстанционния съд, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с касационните доводи Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице касационно отменителни основания. Постановеното решение, предмет на обжалването е съобразено с доказателствата по делото и приложимото право и основателно е отменен обжалвания ревизионен акт. При тези обстоятелства, обжалваното решение се явява валидно, допустимо е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. Разноски са присъдени в първата инстанция и тъй като договора за правна помощ обхваща процесуално представителство до приключване на делото във всички инстанции, а списък по чл. 80 ГПК с допълнително направени такива не е представен до приключване на делото пред настоящата инстанция, такива понастоящем не се дължат. Предвид изложеното, на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд - Осмо отделение,