Решение № 790 от 19.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10009/2008 г.

Решение № 790 от 19.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10009/2008 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Пътностроителна техника" ЕАД, гр. София, представлявано от Иван Янков Иванов - изпълнителен директор, подадена против Решение № 581 от 15.07.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-306/2008 г. С жалбата се релевират отменителни основания, изразяващи се в неправилно приложение на материалния закон. Според жалбоподателя изводите на КЗК са в противоречие с нормите на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и чл. 39, ал. 1 от НВМОП. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да върне преписката на възложителя за продължаването на процедурата от последното законосъобразно действие, като претендира заплащане на направените по делото разноски и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът кметът на община Чупрене не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна "Строител - Криводол" ЕООД също не заявява мнение по жалбата. Като прецени доводите на жалбоподателя и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното Решение № 581 от 15.07.2008 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на "Пътностроителна техника" ЕАД, гр. София срещу Решение № 151/22.05.2008 г. на кмета на община Чупрене за класиране на участниците и определяне изпълнител на малка обществена поръчка с предмет:"Изграждане на Главен клон I и главен клон II на обект: Реконструкция и модернизация на водопроводна мрежа на с. Горни Лом. " За да достигне до този резултат КЗК е констатирала, че с оспореното Решение № 151/22.05.2008 г. "Пътностроителна техника" ЕАД е отстранено от участие в процедурата и е приела, че е осъществено основанието за отстраняване, вписано в горепосоченото решение - чл. 39, ал. 3 от НВМОП. В мотивите на обжалваното решение на КЗК е установено, че за участие в процедурата са подадени само две оферти: от дружеството-жалбоподател и от "Строител - Криводол" ЕООД, които отговарят на предварително обявените условия и са допуснати до разглеждане. След отваряне и разглеждане на ценовите оферти на двамата участника конкурсната комисия е констатирала, че цената предложена от "Пътностроителна техника" ЕАД е с приблизително 50%, тоест с повече от 30% по-ниска от цената на другия участник и е изискала от жалбоподателя финансова обосновка на основание чл. 39, ал. 1 от НВМОП. След своевременното постъпване на изискуемата обосновка конкурсната комисия е преценила, че тя не я удовлетворява и с протокол № 2 от 19.05.2008 г. е приложила текста на чл. 39, ал. 3 от НМОП и е предложила на възложителя да отстрани участника от процедурата, при което е оценено единствено предложението на "Строител - Криводол" ЕООД и това дружество е определено за изпълнител с визирания протокол на конкурсната комисия и с процесното Решение № 151/22.05.2008 г. на кмета на община Чупрене. В мотивите на решението на КЗК е обсъдено възражението на жалбоподателя за неприложимост на разпоредбите на чл. 39 от НВМОП и е прието, че горепосочената разпоредба и законът - чл. 70, ал. 1 от ЗОП не изключват изпълнението на предвиденото в нея задължение за изискване на писмена обосновка на цената при наличието на две подадени оферти. Според КЗК при липса на поне две алтернативни по-високи ценови предложения, от които да се формира съпоставителна средна цена на останалите оферти, като база за сравнение се взема другата предложена по- висока цена, в случая цената на "Строител - Криводол" ЕООД. Оттук КЗК е извела извод, че когато една от офертите съдържа необосновано ниска цена се прилага текста на чл. 39, ал. 1 от НВМОП, за да не се наложи оценка и класиране на кандидат, чиято предложена цена не е обективно обоснована. Настоящият съдебен състав не според становището на КЗК, защото то не съответства на волята на законодателя, ясно изразена в нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и чл. 39, ал. 1 от НВМОП. По силата на горепосочените разпоредби процедурата по изискване на финансова обосновка и съответно по отстраняване от участие по реда на чл. 70, ал. 3 от ЗОП и чл. 39, ал. 3 от НВМОП се прилага в строго определен случай при осъществяване на императивно посочени предпоставки, а именно: когато предложената цена е по-ниска с повече от 30 % от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка. Следователно за да се изиска финансова обосновка по горепосочения ред и съответно да се отстрани участник на основание чл. 39, ал. 3 от НВМОП, офертата следва да се съпостави със средна цена. Когато противопоставимото предложение е само едно - в този случай не може да се образува и изчисли средна цена по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и чл. 39, ал. 1 от НВМОП. Освен това описаната процедура изисква наличие на "останали оферти", освен спорната оферта, като законът използва понятието в множествено число, тоест в хипотезата на само една оферта, предложена от останалия участник не следва да се ползва визираната процедура. Не може да се според или тезата на КЗК, че когато една от офертите съдържа необосновано ниска цена се изисква финансова обосновка по горепосочения ред. Това е така, защото в закона и в НВМОП не са ползвани термините "необосновано ниска оферта", "необичайно ниска оферта" или "липса на обективна обосновка на офертата", а законодателят си служи със строго определен критерий за приложение на посочената процедура само при наличие на оферта с по-ниска цена с повече от 30% от средната цена на останалите оферти. При това положение следва да се приеме, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила разпоредбата на чл. 39, ал. 1 и ал. 3 от НВМОП, което обстоятелство налага отмяна на обжалваното решение и решаване спора по същество с отмяна на процесното решение на възложителя. От текста на писмо изх. № 1989 от 20.06.2008 г. на възложителя до КЗК е видно, че кметът на община Чупрене е заявил, че не е сключен договор за изпълнение на поръчката и по делото към настоящия момент няма никакви данни за наличието на сключен договор след горепосочената дата. Следва да се има предвид, че нито възложителят, нито заинтересованата страна се позовават на сключен договор и не представят доказателства в този смисъл, поради което настоящият съдебен състав приема, че такъв договор не е сключен. При отмяна на Решение № 151/22.05.2008 г. преписката следва да се върне на кмета на община Чупрене, който следва да продължи процедурата по възлагане на малка обществена поръчка от фазата на отваряне на ценовите предложения на участниците в процедурата от назначената комисия от възложителя. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, възложителят следва да заплати на жалбоподателя направените по делото разноски - внесена държавна такса пред КЗК - 600 лв. и държавна такса пред съда - 50 лв., общо 650 лв. Претенцията за заплащане на юрисконсултско възнаграждение е неоснователна, тъй като в настоящата инстанция жалбоподателят не е представляван от юрисконсулт и няма данни жалбата да е изготвена от такова лице. На основание на горното и на чл. 122е във връзка с чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение