Решение № 15310 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 388/2019 г.

Решение № 15310 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 388/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Поморие срещу Решение № 2140 от 21.11.2018 година на Административен съд - Бургас по адм. д. № 1938/2018 г., с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-738/04.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството.

В касационната жалба има оплаквания за неправилност обжалваното решение на основанията по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Според касационния жалбоподател съдът не е обсъдил доводите от жалбата и не е изложил собствени мотиви защо актът за финансова корекция е законосъобразен. В касационната жалба се твърди, че актът за финансова корекция страда от пороците по чл. 146, т. 2-5 от АПК:

Не е спазена формата на акта, тъй като не е изпълнено изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК за посочване на фактическите и правните основания за издаването му; актът за финансова корекция не посочва коя хипотеза на чл. 70, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е приложима – т. 9 или т. 10.

При издаването на акта са допуснати съществени нарушения на процесуалните разпоредби на чл. 73, ал. 2 и 3 ЗУСЕСИФ. Ръководителят на УО на ОПРР е допуснал смесване на две отделни процедури – тази по администриране на нередност и тази по определяне на финансова корекция, в резултат на което бенефициерът е бил лишен от възможност за възражения. На бенефициера била предоставена формална възможност да направи възражения само на етап подаден сигнал и администриране на нередност, а след това тези възражения дори не били обсъдени.

Актът за финансова корекция е издаден в нарушение на материалния закон – първо, не са извършени нарушенията на ЗОП, описани в решението за финансова корекция; второ, нарушенията са квалифицирани като нередности по нормативен акт, който не е бил приложим - към датата на извършване на нарушенията не е била влязла в сила новата Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ; трето, органът недопустимо е смесил материалноправните предпоставки за отказ за верификация и определяне на финансова корекция; четвърто, органът не е установил изпълнението на последния елемент от състава на описаните нередности и на какво основание е приложил пропорционалния метод – в акта няма данни за размера на финансовите последици от нарушенията; пето, основата на корекцията е определена неправилно по нормативен акт, който не е бил приложим - към датата на извършване на нарушенията законът не предвижда включване на средствата национално съфинансиране в основата на корекцията.

Актът за финансова корекция не съответства на целта на закона, дефинирана в чл. 71 ЗУСЕСИФ.

По изложените съображения иска отмяна на съдебното решение, като касационната инстанция реши спора по същество и отмени акта за финансова корекция. Претендира присъждане на разноските по водене на делото за двете инстанции.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител дава становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила първоинстанционното съдебно решение и присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

По същество касационната жалба е неоснователна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-02-36-738/04.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова, с което на община Поморие е определена финансова корекция в размер на 42 613, 80 лв., съставляващи 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор № BG16 RFOP001-2. 001-0035-С01-S-01 от 09.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "АДМИНИСТРАЦИЯ ВИА ПОМОРИЕ" с предмет на договора: "Възлагане на дейности по инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и мерки за енергийна ефективност за обект "Общинска администрация - Поморие", гр. Поморие, ул. "Солна" № 5".

От представените по делото писмени доказателства съдът е приел за установено, че община Поморие е бенефициер по сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони".

Във връзка с разходване на средствата чрез възлагане на обществената поръчка в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност. С писмо изх. № 99-00-6-388(1) от 24.04.2018 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил община Поморие за регистрирания сигнал за нередност и за становището на УО на ОПРР за основателността на сигнала, като е дадена възможност на общината в двуседмичен срок да представи възражения и доказателства по констатациите и по основанието и размера на предвидената финансова корекция. Община Поморие е представила писмени възражения вх. № 99-00-6-388(2) от 20.05.2018 г.

Ръководителят на УО е приел възраженията за неоснователни и е издал процесното решение за определяне на финансова корекция. Констатациите са за допуснати нарушения на ЗОП при възлагане на обществената поръчка, както следва:

1. нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 3, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП - незаконосъобразна методика - нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности);

1. нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а", вр. чл. 65 и чл. 2, ал. 1 ЗОП - незаконосъобразно отстранен участник – нередност по т. 14 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Ръководителят на УО по ОПРР е определил за всяко от нарушенията финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ (предвид спазване на принципа за некумулиране) е определена една корекция за всички нарушения в посочения размер.

От правна страна съдът е приел, че административният акт не страда от пороците по чл. 146 от АПК, поради което е отхвърлил жалбата като неоснователна.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Въведените от касатора възражения за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни. Съдът е събрал относими и допустими доказателства и след обсъждането им е установил съответстваща им фактическа обстановка. Като е съобразил установените факти и приложимото право, с обжалваното решение първоинстанционният съд е осъществил контрол за законосъобразност върху предмета на спора на всички основания по чл. 146 АПК в съответствие с чл. 168, ал. 1 АПК.

Неоснователни са оплакванията за нарушения на материалния закон относно вида и тежестта на констатираните нарушения на ЗОП и тяхната правна квалификация като нередности.

Правилен е изводът на административния съд, че актът е издаден от компетентен орган и в изискуемата форма. Обратно на твърденията на касатора, касационната инстанция установи, че в акта за финансова корекция са посочени фактическите и правните основания за издаването му, с което е изпълнено изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Доколко тези основания се подкрепят от събраните доказателства и съответстват на материалния закон е въпрос на материална законосъобразност на акта. Неоснователно е и направеното от касатора оплакване за незаконосъобразност на административния акт поради непосочване от страна на ръководителя на УО на ОПРР на конкретната хипотеза на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, на която същият се позовава. С приемането на ЗУСЕСИФ в националното право лимитативно са определени основанията за определяне на финансови корекции – чл. 70, ал. 1. В т. 9 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ законодателят е регламентирал нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на закона, т. е. на правилата за определяне на изпълнител – било тези на ЗОП, когато бенефициерът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 ЗОП, било на правилата по глава четвърта, когато няма това качество (чл. 49, ал. 2 ЗУСЕСИФ).

В случая, видно от оспорения акт, органът е посочил с думи и с конкретни правни норми – чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и ал. 5, изр. трето във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, както и чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, нарушения именно на правилата за определяне на изпълнител. Това значи, че е изпълнена хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Непосочването в цифров вид на тази правна норма формално е нарушение, но в конкретния случай, с оглед подробните описания на нарушенията на ЗОП и чрез позоваване на конкретни разпоредби от ЗОП е безспорно, че именно това е приетото от органа правно основание за определяне на финансова корекция. С оглед на това доводът на касационния жалбоподател за незаконосъобразност на оспорения акт на посоченото основание е неоснователен.

Правилен е изводът, че при издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Неоснователни са твърденията на касатора, че ръководителят на УО на ОПРР е допуснал смесване на две отделни процедури – тази по администриране на нередност и тази по определяне на финансова корекция, в резултат на което го е лишил от възможност за възражения. Според чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление на Министерски съвет № 173 от 13.07.2016 г., процедурата по администриране на нередности не приключва с издаването на нарочен административен акт по смисъла на АПК. Освен това съгласно чл. 14, ал. 3 от посочената наредба, за първа писмена оценка в производството по сигнал се счита и решението за определяне на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, когато същото съдържа всички реквизити, посочени в ал. 2. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е предоставил възможност за възражения на община Поморие относно основанието и размера на финансовата корекция във връзка с констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да представи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите – такива са приложени по делото с вх. № 99-00-6-388(2) от 20.05.2018 г. В административния акт са обсъдени възраженията на общината, поради което касационната инстанция не споделя становището на касатора за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, в каквато насока е и изводът на първоинстанционния съд.

Правилен е изводът на съда за материалната законосъобразност на решението за определяне на финансова корекция. По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения на ЗОП касационната инстанция установи следното:

1. Нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 3, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП - незаконосъобразна методика.

Касаторът в качеството си на възложител на обществената поръчка е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - "оптимално съотношение качество/цена", като е посочил кумулативно четири показателя за оценка: П1 – "Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация" с тежест 15 точки; П2 – "Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР" с тежест 30 точки; ПЗ – "Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката" с тежест 5 точки; П4 – "Ценово предложение за изпълнение на поръчката" с тежест 50 точки. Комплексната оценка има максимална стойност 100 точки.

Съгласно чл. 70, ал. 5, изр. 3 от ЗОП, когато възложителят е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - "оптимално съотношение качество/цена", показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В случая изводът за незаконосъобразността на методиката за оценка е направен след анализ на всеки от показателите, като констатираните пороци засягат показатели П1 и П2.

Относно показател П1:

По този показател подлежат на оценяване професионалната компетентност на основния персонал за проектиране и авторски надзор и неговата организация, както и предложен допълнителен персонал с различни функции. Основният екип от проектанти следва да включва архитект, проектант по част "Строителни конструкции"; проектант по част "Електро"; проектант по част "ВиК"; проектант по част "Енергийна ефективност"; проектант по част "Пожарна безопасност"; проектант по част "ПБЗ" и проектант по част "ПУСО".

Скалата за оценка на основния екип е тристепенна. Възможният общ брой точки е от 16 до 80, които са групирани в три скали: 1-ва скала 68-80 точки; 2-ра скала 37-67 точки; 3-та скала 16-36 точки.

На стр. 30 от документацията за участие възложителят е предвидил, че предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти.

На стр. 36 от документацията за участие възложителят е предвидил, че показателите за оценка се прилагат по начин, който да е по-благоприятен за всеки участник, когато могат едновременно да му се поставят 7 и 1 точки.

След анализ на показателите за оценка ръководителят на УО е установил, че методиката създава предпоставки за наличие на следните хипотези:

• участник, получил точки по втора скала за основните си експерти, винаги получава 7 точки, независимо дали е предложил 0, 1, 2-ма или 3-ма допълнителни експерти;

• участник, получил точки по трета скала за основните си експерти, при предложени 0, 1 или 2 допълнителни експерти получава също 7 точки, а при предложени трима допълнителни експерти получава 1 точка;

• когато участник е предложил 2-ма допълнителни експерти, независимо от получените точки по скалата за основните експерти, винаги получава 7 точки;

• когато участник не е предложил допълнителни експерти, получава 1 точка по първа скала за основните си експерти, 7 точки по втора скала и 1 точка по трета скала;

• не е посочено колко точки ще получи участник, ако основните експерти за изпълнили точно по 2 или до 10 обекта.

Касационният жалбоподател твърди, че методиката в частта й относно П1 не би могла да разубеди участниците, тъй като не създава неяснота по отношение на начина на определяне на оценката и дава възможност на участника сам да направи оценка на предложението си. Касационната инстанция не споделя така изложеното становище. Свободата на възложителя да избере начина, по който да отличи най-доброто изпълнение на поръчката, не е неограничена, като заложените показатели трябва да отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1-3 ЗОП: да позволяват да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В конкретния случай, в така посочената част методиката не дава възможност да се направи извод, че чрез залагането й се търси изпълнител, който предлага най-качествено изпълнение. Напротив, участник, чиито основни експерти са оценени и попадат в скала 1 (т. е. най-добрите експерти) може да получи по-малък или равен брой точки от такъв, чиито основни експерти попадат при оценката в скала 2 (с по-ниски показатели), поради това, че първият участник не е предложил допълнителни експерти. За потенциалните участници в процедурата остава неясно как биха получили предимство - какви следва да бъдат допълнителните експерти, при положение, че функциите и отговорностите на допълнителните експерти не се припокриват с тези на основния екип и допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността. От анализа по-горе може само да се предположи, че това са експерти с чисто организационни и координационни функции. Но методиката за оценка трябва да се основава на ясни правила, а не на предположения. Следователно административният орган е направил законосъобразен извод, както правилно е приел и първоинстанционният съд, че методиката за оценка по този показател би имала разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, които разполагат с компетентен екип, покриващ изискванията за оценка по скала 1, но не разполагат с допълнителни експерти.

Отделно от горното, при проверка на техническата спецификация е установено, че работният инвестиционен проект включва в обхвата си част ОВК като задължителна, но възложителят не е поставил изискване за основен експерт с необходимата квалификация, опит и образование за изготвянето й. Предлагането на допълнителен експерт за изготвянето на част ОВК всъщност става задължително и е минимално изискване за изпълнение на поръчката в част "работен проект". Обективно се стига до хипотеза, в която участникът ще бъде оценен, дори и с минимален брой точки, без да е предложил допълнителен експерт, т. е. без да бъде покрита основна част от изпълнението (Част ОВК/становище), което би следвало да е основание за отстраняване.

Относно показател П2:

Вторият показател за оценка е "П2 - Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР". Скалата на показател П2 е тристепенна - 30, 15 и 1 точки. За да бъде оценена една оферта с максимален брой точки по показател П2, техническото предложение на участника следва да допълва или превъзхожда изискванията на възложителя. Според органа, независимо от факта, че възложителят е описал по какъв начин се очаква дадено предложение да надгражда изискванията на техническата спецификация и документацията, както и че са дадени определения на някои от термините, комисията на възложителя на обществената поръчка следва да прецени доколко едно предложено мероприятие е по-благоприятно от друго (или най-благоприятното) при липса на обективни критерии. Най-високата оценка от 30 точки по показател П2 възложителят е предвидил да получат предложения, за които кумулативно са изпълнени няколко условия, описани в документацията за участие. Максимален брой точки се поставя на предложение, което напълно отговаря на техническите спецификации и/или техническата документация за обекта, като ги допълва или превъзхожда при следните условия:

Първото условие е офертите да съдържат "предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката". Така формулирано, това условие не осигурява на участниците информация относно конкретните характеристики, по които ще се сравняват единиците оборудване и материали, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение и т. н. В действителност липсва уточнение спрямо кои показатели комисията на възложителя следва да установи допълване/предимство на техническото предложение спрямо останалите оферти. Възложителят е изброил технически параметри относно използването на материали, но изброяването е примерно и неизчерпателно, като това предоставя на комисията на възложителя неограничена възможност за избор на характеристиките, които да бъдат сравнявани, т. е. придава се неограничена тежест на субективната преценка на помощния орган на възложителя без обективни характеристики, по които ще се сравняват единиците, както и без яснота кои точно единици ще се сравняват.

Второто кумулативно предвидено условие за получаване на максимален брой точки по показателя П2 е техническото предложение "да гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор". Според документацията за участие качествен ефект "има предложение, което демонстрира, че участникът който го прави, е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули, които предлага да вложи в изпълнението на строежа. Предложил е предимствата и техническите характеристики на тези материали, оборудване и/или други стоки, за да докаже, че са най-качествените на пазара. Предложил е как ще осигури качеството на изпълнението от строителна и технологична гледна точка, което следва да се направи като част от предмета на договора, предвидил е осъществяване на начини за контрол на качеството на изпълненото от строителните работници, техника и механизация. От предложението личи, че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли, свързани с бъдещата реализация на договора в частта му относно изпълнението на СМР". Касационната инстанция споделя извода, че цитираното условие не представя нито един обективен критерий, който комисията на възложителя да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. В действителност, помощният орган не разполага с обективни предпоставки или статистически данни, при които дадената единица ще бъде оценена като "най-добра на пазара". Използването на изрази като "най-дребни детайли" не дава необходимата информация за обективна оценка. Това прави разписания критерий неясен и субективно оценим.

Третото кумулативно условие за получаване на най-висока оценка по показател П2 е "за предложения, които отговарят на предварително обявените условия (изисквания) на възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с използването на обекта". И тук възложителят е дал дефиниция на понятието "добавена стойност", но от нея не става ясно по отношение на какви характеристики се извършва оценката.

Следващото кумулативно условие за получаване на максимална оценка по показател П2 е, "когато се установи, че участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са свързани с предмета на поръчката". Възложителят не е изяснил съдържанието на понятията "иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия". Липсва уточнение кой следва да квалифицира характеристиката като иновативна, при какви условия, в каква област на приложение е иновацията. Неясно е отношението на т. нар. "търговски техники" спрямо предмета на обществената поръчка. Касационната инстанция споделя извода за липса на обективност в заложените критерии за оценка и по това условие.

Последното условие, преценено от ръководителя на УО като субективно, касае "предложения, в които се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР". Възложителят не е посочил дейностите, по отношение на които е приложим критерият. Неяснотата относно съдържанието на критерия води до субективната му интерпретация при оценка на офертите.

Законосъобразен е и изводът, че възложителят е одобрил процесния показател при порок, който допуска при наличието на идентични обстоятелства техническото предложение на участник да бъде оценено както с 15 точки, така и с 1 точка. Възложителят е предвидил в методиката си за оценка две хипотези, които макар и с различни редакции, касаят идентични положения, като всяка от тях е основание за присъждане на различен брой точки.

1. Нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а", вр. чл. 65 и чл. 2, ал. 1 ЗОП - незаконосъобразно отстранен участник.

В случая участникът Консорциум "Саниране Бургас, Ямбол" ДЗЗД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП поради несъответствие с критерия за подбор, поставен от възложителя в т. 1 от раздел III. 1. 3 от обявлението за обществената поръчка: участникът, през последните три години, считано от датата на получаване на офертите следва да е изпълнил минимум 1 (една) услуга, идентична или сходна с предмета на поръчката по изготвяне на инвестиционен проект за изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сграда.

Правилен е изводът на ръководителя на УО на ОПРР, споделен и от първоинстанционния съд, че участникът Консорциум "Саниране Бургас, Ямбол" ДЗЗД е отстранен незаконосъобразно, тъй като същият е отговарял на посочения от възложителя критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като за доказването му се е позовал на ресурс на подизпълнител.

Предметът на обществената поръчка включва отделни дейности - проектиране и строителство, които не са разделени в обособени позиции, което предполага участникът да отговаря на изискванията за изпълнение за всяка една от дейностите, в случай че същият не планира да използва подизпълнител.

Изискванията за извършване на посочените дейности не са идентични, от което следва, че е напълно възможно посочените дейности, включени в предмета на обществената поръчка, да бъдат извършени от различни икономически участници - например избраният за изпълнител участник в обществената поръчка да използва подизпълнител за една от дейностите поради невъзможност да отговори на законовите изисквания за изпълнение на тази дейност.

Законодателят изрично е предвидил възможност кандидатите или участниците да могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, техническите способности и професионалната компетентност, както и на подизпълнители.

Видно от ЕЕДОП, представен от "СМК – Инвиткус" ООД, участникът е посочил, че ще ползва за подизпълнител "Ар Ей Пи" ЕООД, като е посочил и обема от дейности, които същият ще изпълнява - изработване на инвестиционен проект и извършване на авторски надзор, които представляват 5 % от стойността на поръчката. В тази връзка комисията неоснователно е изискала участника да декларира изпълнена услуга по изготвяне на инвестиционен проект, тъй като такава е доказал подизпълнителят, който ще извършва дейността проектиране.

Съгласно чл. 66, ал. 1 от ЗОП кандидатите и участниците посочват в заявлението или офертата подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако възнамеряват да използват такива. В този случай те трябва да представят доказателство за поетите от подизпълнителите задължения. Според втората алинея на същата разпоредба подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата.

Трети лица по смисъла на чл. 65 от ЗОП (редакция от ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г.) са лицата, различни от кандидата или участника, на чийто капацитет кандидатът или участникът може да се позове. В чл. 65, ал. 2 ЗОП са посочени случаите, в които третите лица задължително участват в изпълнението на поръчката. Това са случаите, когато кандидатите или участниците се позоват на капацитета на трети лица по отношение на критериите, свързани с професионална компетентност, а именно – изисквания за образование, квалификация или опит. В останалите случаи, когато кандидатите или участниците се позоват на капацитета на трети лица по отношение на критериите, свързани икономическото и финансовото състояние, техническите способности, не е задължително тяхното участие. Съгласно чл. 65, ал. 4 ЗОП, третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата.

При тълкуване на разпоредбите на чл. 65 и 66 ЗОП се налага извод, че за разлика от третите лица, подизпълнителите винаги участват в изпълнението на поръчката. С оглед на това, чрез капацитета на подизпълнител може да се доказват критерии за подбор, свързани с професионална компетентност, тъй като подизпълнителят участва в изпълнението на поръчката.

Не може да бъде възприет извода на помощния орган при възложителя, че дори и участникът да използва подизпълнител, той следва да отговаря самостоятелно на посочения критерий за подбор. Действително придобитият професионален опит, знания и умения по естеството си са непрехвърляем актив. Но съобразно горецитираните разпоредби няма пречка този непрехвърляем актив да се установява чрез капацитета на трети лица, когато тези лица ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. Когато трети лица предоставят непрехвърляем актив (какъвто се явява в случая придобитият опит), за да разполагат кандидатите или участниците с него, третите лица трябва реално да участват в поръчката, било като подизпълнители или експерти. Предвид гореизложеното, правилен е изводът на първоинстанционния съд за наличие и на второто нарушение, съставляващо незаконосъобразно отстранен участник.

Неоснователно е оплакването, че законосъобразността на акта за финансова корекция е опорочена поради неустановяване на конкретния размер на вредата за общия бюджет на Съюза. Съгласно дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, "нередността" съдържа три елемента: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение на вредата (т. 44 и 45 от Решение на СЕС от 14.07.2016 г. по дело С-406/14). Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би имало". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз по повод на идентичните дефиниции на нередност в чл. 1, пар. 2 Регламент № 2988/1995, чл. 2, т. 7 Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти.

В конкретния случай е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Логиката на законодателя е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, разходите по финансиране на дейностите биха могли да бъдат по-ниски. Липсата на конкретен изчислен размер на вредата не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на Общността. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ правилно е приложен пропорционалният метод при определяне на размера на финансовата корекция. Неоснователно е оплакването, че при издаване на административния акт са смесени процедурите за определяне на корекция и верификация. В изр. 2 на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е предвидено, че определеният процентен показател се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. Именно в изпълнение на цитираното правило ръководителят на УО е посочил, че разходите, засегнати от нарушенията, няма да бъдат изплащани при следващи искания за верификация. Несъмнено оспореният акт е такъв по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и обективира волеизявление за определяне на финансова корекция – това се установява както от разпоредителната част на решението, така и от изложените в него фактически и правни основания, сред които никъде не се откриват такива, касаещи основания за отказ за верификация на разходи.

По отношение на правната квалификация на нередностите и размера на финансовата корекция:

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че първото нарушение представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а второто нарушение представлява нередност по т. 14 от същото приложение. Неоснователни са оплакванията на касатора, че Наредбата за посочване на нередности е неприложима, тъй като нарушенията на ЗОП са допуснати преди влизането й в сила. Основанието за финансовата корекция – в случая допусната нередност, както и правната квалификация на нередността се преценяват по материалния закон в редакцията му към датата на издаване на акта за финансова корекция. А самото нарушение на ЗОП се преценява според редакцията на ЗОП към момента на извършването му. Първоинстанционният съд правилно е приел, че в случая е приложима Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Наредбата е приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. Съгласно § 1, ал. 2 от ПЗР на същото постановление, отменената Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (приета с Постановление на Министерски съвет № 134 от 2010 г.) се прилага до издаване на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007-2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Процесният акт за финансова корекция е издаден на 04.07.2018 г. и касае програмен период 2014 - 2020, поради което именно Наредбата се явява приложимият нормативен акт относно квалификацията на констатираните нередности. Настоящият случай попада в хипотезата на прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна. Процесните нарушения са извършени от бенефициера преди влизане в сила на новата наредба, но са установени при действието й и именно с действащата към датата на установяване на нарушенията разпоредба се регламентират правните последици от тях. Принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба (в този смисъл Решение на СЕС от 26 май 2016 година по съединени дела C-260/14 и C-261/14, т. 57).

За да определи размера на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от ЕСИФ. Спрямо двете нарушения органът съответно на фактите по спора и нормативно определените граници на размера на процентния показател е определил за всяка от нередностите 5 % финансова корекция, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил една ФК в размер на 5 % върху допустимите средства от ЕСИФ по сключения договор за обществена поръчка.

Неоснователно е оплакването за неправилно определена основа на корекцията. Актът за финансова корекция е издаден след допълнението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85 на ДВ от 24.10.2017 г.), който предвижда, че средствата на ЕСИФ включват и предвиденото национално съфинансиране. По отношение на възражението на касатора за включване на ДДС в основата за изчисляване на размера на корекцията, настоящата инстанция намира същото за неоснователно. Няма основания за изключване на ДДС от размера на основата за определяне на финансовата корекция и от самата финансова корекция, тъй като ДДС е допустим разход по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., съответно същият разход е пряко и непосредствено засегнат от нередността в процент, съответен на определената финансова корекция. Предвид изложеното, доколкото ДДС представлява допустим разход по засегнатия договор, то същият законосъобразно е включен в основата за изчисляване на финансовата корекция. В случай че разходът за ДДС бъде изключен от основата на финансовата корекция, това би довело до неправомерното му възстановяване за сметка на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, въпреки намаляването чрез финансовата корекция на средствата, които подлежат на възстановяване по договора.

На последно място, неоснователно е оплакването в касационната жалба, че административният акт е издаден в несъответствие с целта на закона. Съгласно член 122, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на Общността средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, които са неправомерно разходвани (чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ). Следователно определянето на финансовата корекция е съответно на целта на закона.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди община Поморие да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 2 170, 09 лв. адвокатско възнаграждение съгласно анекс № РД-02-29-294/9 от 03.01.2019 г. към Договор № РД-02-29-294 от 27.08.2018 г., фактура № 416 от 04.01.2019 г. и банково извлечение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение