Решение № 4181 от 20.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14344/2016 г.

Решение № 4181 от 20.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14344/2016 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК.

Образувано е по жалба, подадена от "Евроком Царевец" ООД със седалище в град Велико Търново срещу решение № 424 от 19.05.2015 г. по преписка № КЗК-560/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установена липса на извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК от страна на "БТВ Медия Груп" ЕАД със седалище в град София. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и за неправилно прилагане на материалния закон – отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3 и т. 4 АПК.

Комисия за защита на конкуренцията изразява становище за неоснователност на жалбата.

Ответната страна - "БТВ Медия Груп" ЕАД изразява чрез процесуалните си представители – адвокатите Танова и Карадимов становище за неоснователност на жалбата.

Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред КЗК е по реда на чл. 70 и следващите от ЗЗК.

1. Образувано е въз основа на искане по чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК, подадено на 9.04.2013 г. от "Евроком Царевец" ООД против "БТВ Медиа груп" ЕАД за установяване на извършени нарушения по чл. 21, т. 1, т. 3 и т. 4 ЗЗК.

1. 1 В искането подробно са анализирани пазарите на телевизионно разпространение, предвид тяхната специфика: пазар на излъчване на програми и рекламен пазар, на който се предлага рекламно време. Съобразена е взаимната връзка между тях - приходите от рекламния пазар са пряко зависими от рейтинга на съответната програма, който от своя страна е пряко свързан с нейната гледаемост - /броя зрители на телевизионния пазар/. Посочено е, че страните оперират на два различни вертикално свързани пазара, чийто географски обхват е национален. Заявителят е посочил още, че пазарното положение на БТВ може да се определи въз основа на различни критерии - зрителска аудитория, рекламни приходи. На свой ред господстващото положение е в зависимост от концентрацията на пазара, възможностите за достъп до него и др. Акцентира се на уникалността на предаванията, които се съдържат в отделните програми и на голям финансов ресурс, генериран от рекламни приходи, които правят ответната страна независима на телевизионния пазар. Отбелязва се, че програмата бТВ е разпространявана и ефирно, което е безплатно, а в същото време телевизията иска заплащане за нея при закупуване на програмните пакети от страна на кабелните оператори.

1. 2. В заявлението подробно са описани търговските взаимоотношения, датиращи още от 2000 г. между Евроком Царевец, като кабелен оператор и ответното дружество, като телевизионен оператор. Посочено, че от 2011 г. поведението на БТВ съществено се е променило в посока - упражняване на натиск за сключване на договор при условия, коренно различни от действалите до този момент и в ущърб на заявителя. Кулминацията е била от 31.12.2012 г. до 13.02.2013 г., когато поради липсата на сключен договор и при изрично изявление от страна на телевизията, заявителят е преустановил излъчването на всички програми на БТВ. Страните са сключили договор на 13.02.2013 г., но той според Евроком Царевец е с изключително неизгодни за него параметри и е подписан само, за да може предприятието да се съхрани на регионалния пазар.

Поведението на насрещната страна е квалифицирано, като злоупотреба с господстващо положение в три форми: първата е съставомерна по чл. 21, т. 1 - налагане на цени на продажба, доколкото е наложен минимален брой абонати, които многократно надвишават реалния такъв. Твърди се още, че самото ценообразуване е неясно, както по отношение стойността на всяка отделна програма, така и за предоставяните на контрагента отстъпки. На второ място е посочено нарушение по чл. 21, т. 3 ЗЗК, тъй като телевизията предлага различни условия на отделните платформени оператори и по този начин ги поставя в неравностойно положение. Като нарушение по чл. 21, т. 4 ЗЗК са квалифицирани действията на БТВ да предлага програмите си в пакет и то при точно определено позициониране на всяка една от тях.

1. 3 Периодът на изследване е определен от началото на 2011 г. до настоящия момент.

Към заявлението са приложени договори, анекси и търговска кореспонденция. Предоставено е право на КЗК, като компетентен орган, да събере още данни, необходими за изчисляване на пазарния дял на БТВ.

КЗК е изискала становища и доказателства от ответната страна.

1. 4 В хода на образуваното производство, заявителят е изпратил на 23.01.2014 г. допълнителна молба за наличие на търговски спор относно неизплатени задължения и предприетите от БТВ мерки за решаването му чрез налагане на запор.

1. 5 В отговор на поискана от комисията информация относно твърдяната от кабелния оператор връзка между безплатното ефирно излъчване на програмата бТВ и искането за заплащане на излъчването от кабелния оператор, с писмо от 4.11.2013 г. е изложил своето виждане, а в отговора си на въпрос № 8 е конкретизирал, че около 200 абонати са преустановили взаимоотношения с Евроком при спиране излъчването на програмите на БТВ.

1. БТВ Медиа Груп (наричана в настоящото изложение БТВ) е представила на 22.10.2013 г. становище с приложени към него многобройни сведения и писмени доказателства, в което е оспорила изцяло всички твърдения на заявителите чрез анализ на отделните елементи на забраната по чл. 21 ЗЗК и съотнесени към тях конкретни факти и обстоятелства. На първо място е характеризирала в детайли пазара на разпространение на телевизионни програми, който едновременно с това е обвързан с други два свързани с него пазари. Отчела е ролята на БТВ, като участник на всички тези пазари. Доколкото аналогични спорове между отделен телевизионен оператор и кабелни оператори, са разгледани в предходни актове на комисията, БТВ се е спряла на съдържащите се в тях принципни констатации за състоянието на пазара и пазарното положение и в частност на решение № 657 от 6.06.3.2013 г. по преписка № КЗК-52/2013 г., разглеждаща аналогичен спор, но между БТВ и "Булсатком". Целият анализ (неизвестно защо представен само в конфиденциалния вариант на писмения отговор, без самият той да отразява търговски данни или търговска политика) е насочен към оборване на твърденията на заявителя за наличие на господстващо положение на БТВ. Обърнато е внимание върху сложните взаимоотношения и обратната връзка на зависимост на телевизионния оператор от кабелните такива. За целта са анализирани отношенията на пряко свързания с пазара на продажба на телевизионно съдържание, пазар на телевизионната реклама. В резултат на анализа е изведено твърдение за уравновесяване на позициите на договарящите, тъй като загубите на БТВ при преустановяване на търговските взаимоотношения с насрещните страни ще рефлектират неблагоприятно върху приходите, които получава телевизията от реклами. Посочено е още, че чрез ефирното излъчване на програмата бТВ се постига достъп до допълнителна аудитория, която не е обхваната от платформените оператори, но е от значение на дружеството с оглед участието му на пазара на телевизионна реклама и постигане на допълнителни приходи.

Развита е тезата за трудностите, които стоят пред телевизионния оператор във връзка с установяване реалния брой абонати на кабелния оператор. Като илюстрация са приложени данни от социологически проучвания относно броя абонати на заявителя, които значително превишават декларирания от него такъв.

1. За изясняване на спора, КЗК е изискала информация и от трети страни - КРС и Асоциация на българските радио и телевизионни оператори (АБРО).

В писмения си отговор АБРО е извършила изключително полезен и детайлен анализ на системата, характерна общо за телевизионния пазар; съставляващите я свързани пазари, всеки със своята специфика и участници; индикаторите от значение за определяне на пазарната мощ на участниците на всеки един от тях; възможността на платформените оператори да влияят върху телевизионните такива; съпоставката между ефирното излъчване на програми и това, чрез отделните платформи: сателит, кабел и IPTV.

1. Въз основа на представената от страните и допълнително поискана информация, комисията е обобщила приетите за установени факти в три точки със съответните подточки към всяка от тях.

1. Комисията е извършила икономически анализ, като е:

1. 1 Определила съответния пазар, доколкото подобно изследване е част от фактическия състав на забраната по чл. 21 ЗЗК. За целта е съобразила начините на разпространение на телевизионно съдържание (телевизионни програми) и принципните разлики между тях. Позовала се е на две самостоятелни маркетингови изследвания, безспорно установяващи, че независимо от безплатния характер на наземното ефирно излъчване, 80-90% от българските домакинства предпочитат и използват платения достъп до програмите, който за разлика от безплатния ефирен начин, е в състояние да гарантира тяхното многообразие.

1. 2 Географският пазар е дефинирала, като национален. За целта се е позовала на оперирането от страна на БТВ в национален мащаб, като е приложила и съществуващата по тези проблеми европейска практика.

1. 3 След определянето на съответния пазар, е разгледала пазарното положение на участниците от гледна точка на телевизионните оператори: БТВ и Нова Броудкастинг Груп. Направила е съществената и много правилна уговорка, че това пазарно участие следва да се разгледа, не като моментно състояние, а като "тенденция в динамична перспектива". За целта е анализирала налични данни за съществуващите нагласи на зрителите, както към началото на процесния период - 2011 г., така и към момента на постановяване на решението - началото на 2015 г. Използваната техника за определяне на пазарната мощ е чрез съпоставка на гледаемостта на програмите на двамата значими участника на съответния пазар - БТВ и Нова Телевизия в обобщен вид и отделно от това съпоставка на двете най-гледани от зрителите политематични програми, предлагани от тях, а именно: бТВ и Нова. Анализирала е получените резултата и е посочила, че бТВ е програмата, лидер през целия период, а БТВ - операторът с най-високи пазарни позиции. В същото време е отчела съществения пазарен натиск от страна на Нова телевизия, която успява да увеличи интереса на зрителите, както към основната си програма Нова, така и към пакета от програми. Това е дало основание на комисията да приеме, че в динамична перспектива и в достатъчно дългосрочен период, не се установява предприятие на пазара, което да може да действа самостоятелно, без да отчита поведението на своите конкуренти при определяне на собственото си пазарно поведение. По този начин е приела отсъствие на една от основните характеристики по чл. 20 ЗЗК, определящи едно предприятие, като господстващо - зависимостта му от неговия пряк конкурент.

Без да анализира посочената от БТВ зависимост от кабелните оператори, е преценявала само отражението, което е оказало преустановяване излъчването на програмите й по отношение абонатите на Евроком Царевец. Съпоставила е съобщения от заявителя общ брой от 5000 абоната и отказалите се за периода между 15 и 45 абоната. Полученият 1 %, комисията е отчела, като незначителен. Това й е дало основание да приеме наличие на взаимна заменяемост между видовете програми, предлагани на пазара на платена телевизия: политематични, филмови, спортни и развлекателни от различни телевизионни оператори.

Отчела е, като ниски за навлизане на пазара, както административно-правните, така и икономическите бариери.

1. 4. На базата на приетите за установени факти и икономическият анализ, съществено място от решението заема правният анализ на поведението на ответната страна с оглед отделните елементи от състава на чл. 21 ЗЗК: качеството на предприятие; господстващо положение на определения вече съответен пазар; неправомерно поведение, изразяващо се в една от петте форми, групирани в чл. 21, т. 1 до т. 5 от закона; оказваното влияние на това поведение върху конкурентите и потребители. При това комисията изрично е посочила, че лисата дори на един от тях, води до несъставомерност на конкретните действия.

По отношение на елемента от състава на чл. 21 ЗЗК - "господстващо положение", комисията е посочила, че от значение за правилното решаване на спора са три признака. Първият е наличието на насрещна пазарна сила и то, както от страна на друг участник на същия пазар също със значителна пазарна мощ, така и от купувачи. Вторият е много висока стойност на пазарния дял за значителен период от време. Третият са бариерите за навлизане и наличието на конкуренция. И трите елемента са обсъдени при икономическия анализ. Допълнително е разгледана взаимозаменяемостта на отделните видове телевизионни програми и въздействието, което кабелните оператори на свой ред оказват на телевизионните – белег за съществуващ противодействащ натиск. Същественият акцент на правния анализ е съсредоточен върху взаимоотношенията между двете телевизии – конкуренти на съответния пазар и взаимното въздействие, което те си оказват една на друга. Тези обстоятелства, съпроводени и с разсъждения за ниските бариери за навлизане на пазара, които са довели до участие на него на много оператори с много телевизионни програми от всякакъв характер, са дали основание на КЗК да приеме, че

БТВ няма господстващо положение на съответния пазар. Липсата на основен елемент от фактическия състав на чл. 21, е обезсмислила изследването на останалите признаци на състава на злоупотребата. По тези съображения, комисията е приела, че ответната страна не е извършила нарушение по чл. 21 ЗЗК. Постановеното решение е правилно.

Основната група възражения в жалбата на Евроком Царевец са за непълнота на извършения анализ на пазарното положение на БТВ. Твърди се, че той е формален и извън контекста на конкретния казус. Соби се още, че за две години (периодът, през който е извършено проучването) комисията не е събрала никакви данни относно предпочитанията на потребителите, извън представените такива от ответното дружество. Възраженията, като краен резултат са неоснователни.

Изясняването на въпроса с пазарната мощ на договарящите страни е важен, тъй като първата предпоставка за прилагане разпоредбата на чл. 21 ЗЗК е единият от участниците в търговските взаимоотношения да има господстваща позиция. Показателите, въз основа на които може да се направи извод за наличие на такава, са обвързани на първо място със структурата на съответния пазар и на второ място с конкретното правоотношение между засегнатите предприятия. За изясняване на възникнали спорове, свързани с определяне на пазарното положение на предприятия и прилагане на чл. 21 от закона, комисията със свое решение № 393 още през 2009 г. е приела Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар. В нея е въведено правилото, че пазарните дялове на отделните участници на съответния пазар се определят, като относителен дял на техния обем/стойност към общия обем на съответния пазар.

Комисията обаче, съобразявайки спецификите на телевизионния пазар, като обобщено понятие, е използвала друг подход, който не е обстойно разяснен в мотивите на обжалваното решение. Лаконично е споменато само, че в таблица № 3 са залегнали индикативни данни за нагласите на зрителите на базата на пийпълметрични изследвания. На базата на получените резултати е счела, че макар БТВ да е лидер, както по отношение на политематичната си програма, така и по отношение на сбора от предлагани програмни схеми, основният му конкурент успява да увеличи зрителския интерес към своята основна програма и към пакета от програми и то за сметка на лидера на пазара. Това съставлява обективна пречка за БТВ да действа самостоятелно и без да отчита поведението на основния си конкурент.

Изводът й е принципно правилен, макар, че изследваният показател "рейтинг" е по-скоро индикатор за пазарна мощ на свързания пазар на реклама, а не толкова на пазара на разпространение на телевизионни програми на едро. От значение за законосъобразността на обжалваното решение, е доколко използването на индикатора "рейтинг" за отделни програми и телевизии е повлияло върху крайния извод на КЗК за липса на господстващо положение на БТВ на пазара на разпространение на телевизионно съдържание на едро. При обсъждането му, съдът приема, че господстващото положение е обективен факт на конкретен пазар и зависи от неговата обща структура, а не от мястото, което заема на него кабелният оператор, като купувач на правото да препредава създадено и предлагано от доставчика телевизионно съдържание, подредено в определена от него програмна схема. В тази връзка взе предвид три обстоятелства:

Първото е, че комисията вече е имала повод многократно за периода от 2010 до 2017 г. да анализира участниците на релевантния пазар и техните пазарни позиции по относително сходни преписки. Постановените в тази връзка решения формират една постоянна практика, на която КЗК конкретно и по номера се е позовала в обжалваното решение. Каквито и индикатори да са използвани, изводите за състоянието и характера на пазара на телевизионно съдържание на едро са идентични. Още в решение № 385 от 8.04.2010 г., комисията в производство по разрешаване на концентрация, е отчела олигополния характер на относимия за случая пазар. Специално е отбелязала, че при ологопола, фирмите се конкуриран предимно чрез маркетингови стратегии, съпътстващи продукти и др. За изтеклите от тогава осем години, положението на процесния пазар, не се е променило по отношение на структурата му. Изводът се затвърждава от решение № 317 от 28.06.2018 г. на КЗК за приемане на секторен анализ на медийния пазар. Макар и няколко години след процесния период, изложените в него съображения и наблюдения потвърждават правилността на изводите на комисията, в исторически предхождащи го решения за спецификата на пазара на телевизионно съдържание и липсата на участник, който да е в състояние едностранно да доминира. На този пазар участват двете най-големи медийни групи в страната – БТВ Медиа Груп и Нова Броудкастинг с изключително висок пазарен дял на база брутен рекламен бюджет. Това дава основание на комисията да го определи, като силно концентриран и с олигополна структура. В доктрината понятието "Олигопол" има гръцки произход и съчетава думите "малочислен" и "търгувам". С него се определят пазарните структури, при които на определен сегмент на пазара има малък брой конкуриращи се фирми. При олигополния пазар, решенията на всяка една от тези фирми силно влияе на решенията на другите. Отделно от това никоя не би могла да бъде монополист или с господстващ характер, тъй като конкуренцията, осъществявана от останалите, не й го позволява. Като общо правило – в олигополите, фирмите на се конкурират ценово.

Все в същия смисъл са и решения № 189 от 12.02.2014 г. 1341 от 9.10.2013 г., цитираното вече решение № 657 от 6.06.2013 г., решение № 446 от 27.05.2015 г., приложено по настоящото дело за сведение. Наистина това решение няма характер на писмено доказателство и не е обвързващо по отношение на съда и страните, тъй като жалбоподателят не е участвал в производството, във връзка с което е постановено, но то допълнително потвърждава цялата практика на КЗК и съда през годините.

Второто обстоятелство е наличието на взаимозаменяемост на продуктите на съответния пазар. От значение е най-вече възможността предлаганото телевизионно съдържание от БТВ да бъде заместено с такова, предлагано от Нова Телевизия. Видно от секторния анализ, приет от КЗК, структурирането на предаванията в програмните им схеми е твърде сходно.

"БТВ Медиа Груп" ЕАД създава и предоставя за разпространение следните телевизионни програми с национално покритие:

• "bTV" - с общ политематичен профил, която се разпространява чрез наземно цифрово радиоразпръскване, както и чрез кабел и сателит;

• "bTV Action" - със специализиран развлекателен профил, която се разпространява чрез наземно цифрово радиоразпръскване, както и чрез кабел и сателит;

• "bTV Cinema" - със специализиран филмов профил, която се разпространява чрез кабел и сателит;

-"bTV Comedy" - специализиран, развлекателен профил, която се разпространява чрез кабел и сателит;

-"bTV International" - политематичен профил, която се разпространява чрез сателит;

• "bTV Lady" - със специализиран профил, насочен към женската аудитория, която се разпространява чрез кабел и сателит;

-"bTV Novella" - със специализиран развлекателен профил, която се разпространява чрез наземно цифрово радиоразпръскване;

• Ring. BG - специализиран спортен профил, която се разпространява чрез кабел и сателит;

Приходите от телевизионна дейност генерира от два основни източника - излъчване на телевизионни търговски съобщения и приходи по договори за разпространение на програми.

Нова Телевизия е доставчик на аудиовизуални медийни услуги, търговски телевизионен оператор по смисъла на ЗРТ. Реално осъществяваната от групата дейност включва създаване на телевизионно съдържание и разпространяване ефирно и чрез кабел, сателит и IPTV платформа на седем телевизионни канала с покритие за цялата територия на България:

"Нова телевизия" - с общ политематичен профил;

"Кино Нова" - със специализиран филмов профил;

"Нова Спорт" - със специализиран спортен профил;

"Диема" - със специализиран филмово-спортен профил;

"Диема Фемили" - със специализиран филмов профил;

"Диема Спорт" - със специализиран спортен профил;

"Диема Спорт 2" - със специализиран спортен профил.

В дейността си прилага обичайния за телевизия бизнес модел и генерира приходи основно от два източника - продажба на рекламно време и отстъпване на права за разпространение.

Използваният от двете телевизии идентичен бизнес и програмен модел, съчетан с припокриването на профилите на програмите, в това число и популярните през последните години сред зрителите реалити формати, е повод, КЗК в решение № 446 от 27.05.2015 г. да отчете, че БТВ не е в позиция, която й позволява да действа независимо от конкурентите си. Зрителите й лесно биха могли да пренасочват предпочитанията си към другите предлагани на пазара продукти, като очаквано, пренасочването би се отразило в увеличение броя на зрителите към алтернативната Нова телевизия. Вероятността за намиране на алтернативен партньор е съществен индикатор за липса на господстваща позиция от страна на БТВ. Още повече, че платформените оператори сключват договори и с Нова Телевизия, програмите й също фигурират в основния пакет програми, предлаган от кабелната телевизия и пренасочването би станало бързо и по естествен път, без допълнителни средства и необходимост от договаряне.

Отделно от това съдът взе предвид и факта, че две от основните програмни схеми на БТВ - програмите бТВ и БТВ екшън се разпространяват ефирно и могат да бъда гледани от абонатите безплатно и без посредничеството на кабелния оператор.

Жалбоподателят твърди, че такава взаимозаменяемост липсва и за целта се позовава на факта, че през времето, през което е спрял излъчването на програмите на БТВ, е настъпил голям отлив на абонати. При това прави впечатление, че този брой ескалира в хода на производството пред КЗК и пред съда. Към искането си до комисията, жалбоподателят е приложил 15 заявления на абонати за отказ от услугите на Евроком Кабел. Четиринадесет от тях съдържат изявление, че причината за отказа е преустановяване излъчването на програмите на БТВ и като такива са относими към спора. Една от молбите касае преместване на клиента към друг оператор на телекомуникационния пазар, който съпътстващо предлага и доставка на платена телевизия. Съдът я преценява, като неотносима към спора. С тези писмени доказателства безспорно се установява, че 14 абонати са преустановили отношенията си с Евроком Царевец именно, поради спиране на програмите на БТВ.

В съдебното производство жалбоподателят се позовава на точка две от заключението на съдебно-икономическата експертиза и твърди, че броят на отказалите се абонати през месеците февруари и март на 2013 г. надвишава средния брой на отказалите се такива помесечно за 2012 година с 289%. Тези данни обаче не са пряко относими към спора по две причини: първата е, че се касае за период, който включва само 12 дни от времето, през което Евроком Царевец не е излъчвал тези програми. Това е станало между 31.12.2012 г. и 13.02.2013 г. След 13.02.2013 г. излъчването е подновено и е прекратена пряката връзка (доколкото се твърди такава от жалбоподателя) между спиране на излъчването и отлива на абонати. Втората причина е в самата база за сравнение, тъй като се сравняват различни данни. От една страна се изчислява средномесечния брой отказали се абонати през 2012 г. и от друга страна се съпоставя с броя на отказали се такива не средномесечно за цялата 2013 г., а само за първите два месеца от нея. Пи съпоставката на различни по характера си величини, полученият краен резултат не би могъл да даде обективна картина за развилите се процеси.

Отделно от това, съдът съобрази още два факта, които разколебават твърдението на жалбоподателя, че отливът на абонати е резултат от преустановяване на излъчването на програмите на БТВ. Първият произтича от показанията на разпитания свидетел, че подписването на неизгоден договор на 13.02.2013 г. е пряко свързано с обстоятелството, че от средата на същия месец е започвало излъчването на състезанията от Шампионската лига. По това време е било възможно те да бъдат гледани само в програма, предлагана от БТВ. След като този интерес е удовлетворен от 13.02.2013 г., то липса причина за оттегляне. Вторият факт произтича от твърденията на самия жалбоподател, че до момента на сключване на договора, на зрителите е било обяснявано спирането с технически причини.

Третото обстоятелство, имащо значение за проверка на извода на КЗК за липса на господстващо положение на БТВ е начинът, по който функционира пазарът на разпространение на едро на телевизионно съдържание. Това има значение с оглед изследване наличието на зависимост между доставчика на телевизионно съдържание и неговите купувачи с цел препредаване. Или с други думи – натискът, оказван от клиентите на предприятието. В тази връзка в решение № 657/2013 г. на КЗК е констатирано, че функционирането на пазара протича при стандартно ниво на конкурентен натиск, както от страна на другите телевизионни оператори, между които Нова Телевизия, като основен конкурент, така и на вертикално ниво. Натискът по вертикала произтича от спецификата на разпространение на телевизионни програми - без участието на платформените оператори, които ги препредават, те не биха стигнали до зрителите. Това пряко и непосредствено ще рефлектира върху рейтинга на телевизията или на отделни нейни програмни схеми и рязко ще понижи стойността й на пазара на реклама. Намаляването на броя на зрителите на свой ред води до намаляване на приходите й и то в двете основни направления: приходи от реклама, осигурявани от рекламодателите и приходи от разпространение на телевизионно съдържание, осигурявани от платформените оператори, които го препредават срещу заплащане на определена цена. Не случайно механизмът за заплащане на тази услуга на пазара на едро, е цената да се определя на базата на брой абонати. Това е продиктувано от икономическата логика, телевизионните програми, предлагани от телевизионния оператор да стигат до максимално възможен брой крайни абонати - зрители. Упражняваният обратен натиск от страна на платформените оператори към доставчика на телевизионно съдържание, също го прави зависим от тях. Тази обратна зависимост на свой ред изключва възможността, той да бъде интерпретиран в развиващите се търговски взаимоотношения, като предприятие с господстващо положение.

Натискът, оказван от клиентите на предприятието на конкретния пазар, като съществен признак за господстващо положение, е разгледан още в решение № 189 от 2014 г. на КЗК. В него се сочи, че функцията на платформения оператор е да предостави връзка между притежателя на телевизионно съдържание и зрителя. Ето защо платформеният оператор е активен, както на пазара на едро за закупуване на права върху съдържание (като купувач), така и на пазара на дребно за разпространение на телевизионни програми до крайни потребители. Притежателите на права върху телевизионно съдържание имат интерес да постигнат колкото е възможно по- широко разпространение, тъй като с минимални допълнителни разходи ще получат увеличаване на приходите от реклама (които зависят от гледаемостта на програмата). Това е причината в редица свои решения, КЗК специално да изтъква факта, че протичащите дълго във времето и тежки от икономическа гледна точка преговори, приключващи с направени отстъпки от двете страни, са потвърждение за липсата на господстващо положение. При това съдът съобрази информацията, предоставена от свидетеля П. Стайков, че Евроком Царевец е исторически тясно свързан с един от големите кабелни оператори на пазара - "Евроком кабел" (преди включването му в А1), което допълнително му придава тежест при договаряне. Неслучайно изпълнителният директор на Евроком Кабел със своя опит в подобни случаи, активно е участвал в преговорите между страните по делото. Това на свой ред доказва, че контрагентът сериозно и задълбочено се подготвя и представлява при провеждането им. От данните по делото се установява, че основната причина за голямата разлика в позициите се свежда до различния брой абонати, посочен от всяка една от страните, тъй като те са в основата на ценообразуването.

Така изложените три самостоятелни групи съображения, показват, че крайният извод на КЗК за недоказаност на наличието на господстващо положение от страна на БТВ на съответния пазар, е обоснован. Липсата на този елемент от състава на чл. 21 ЗЗК е достатъчно основание да се установи липса на извършено нарушение, без да е необходимо изследване на останалите предпоставки. Ето защо решението на КЗК е законосъобразно. Жалбата срещу него е неоснователна и следва да се отхвърли.

С оглед изхода на делото, жалбоподателят дължи на ответната страна направените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 4200 лева. Същите напълно съответстват на фактическата и правна сложност на делото. На Комисия за защита на конкуренцията дължи 200 лева – юрисконсултско възнаграждение.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение