Решение № 10777 от 8.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7461/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от "СА.И.Е." ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя В. Петков, чрез процесуалния му представител адвокат А. Кирилов, срещу решение 661/13.07.2023 г., постановено по преписка КЗК-452/2023 г. от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против действия на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания Железопътна инфраструктура" по предоставяне на разяснение 10, публикувано на 30.05.2023 г., във връзка с документация за възлагане на открита обществена поръчка, с предмет "Внедряване на ERTMS ниво 2 /ETCS и GSM-R или по-ново поколение цифрово радио от типа ERTMS или еквивалентно/ в железопътен участък Русе-Каспичан - проектиране, доставка, строителство и въвеждане в експлоатация". Релевирани са доводи за неправилност на атакуваното решение на КЗК, като постановено при допуснати съществени процесуални нарушения, необосновано и в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред същата комисия. Ответната страна - генерален директор на Държавно предприятие "Национална компания Железопътна инфраструктура" /ДП "НКЖИ"/, в открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Д. Луканова, и в писмено становище, чрез процесуалния представител юрисконсулт А. Николов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане за оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за съдебното производство, по приложен списък. Заинтересованата страна - Консорциум "Рукас", представлявано от Л.-Й., в открито съдебно заседание и в писмени бележки, чрез процесуалния й представител адвокат С. Цаков, оспорва касационната жалба като неоснователна и претендира оставяне в сила на оспореното решение на Комисията, ведно с присъждане на разноски по представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав на четвърто отделение, приема касационната жалба, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "СА.И.Е." ЕООД против действия по даване на разяснение 10, публикувано на 30.05.2023 г., във връзка с открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Внедряване на ERTMS ниво 2 /ETCS и GSM-R или по-ново поколение цифрово радио от типа ERTMS или еквивалентно/ в железопътен участък Русе-Каспичан - проектиране, доставка, строителство и въвеждане в експлоатация", с наведени доводи, че съобразно така даденото разяснение, предвиденото в документацията и в проекта на договор за обществена поръчка, авансово плащане, не води до изменение на договора за обществена поръчка, поради което не става ясно дали възложителят е приложил правилно чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, както и че с определения от възложителя начин на представяне на гаранция за авансово плащане, единствено като банкова, се нарушава разпоредбата на чл. 111 ЗОП, и се цели заобикаляне на закона. КЗК приема за установени фактите въз основа приобщените към преписката доказателства, в т.ч., че с решение F3335683/06.03.2023 г. е открита "открита" по вид процедура с гореописания предмет, с което са одобрени обявлението и документацията за участие /публикувани в ЦАИС ЕОП на 10.03.2023 г./ и даденото от възложителя на 30.05.2023 г., разяснение, при което излага правни изводи, обусловили като краен резултат оставянето на жалбата без уважение и възлагане на дружеството жалбоподател да заплати на ДП "НКЖИ" сумата от 240лв, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение. Постановеното в този смисъл от Комисията решение, касационният състав счита за валидно, допустимо и правилно. Обосновано КЗК приема жалбата на дружеството за допустима, доколкото отговорът, даден по отправеното запитване има характер на разяснение по смисъла на чл. 33 ЗОП, което може да бъде обжалвано от заинтересовано от възлагане на поръчката лице, каквото качество законосъобразно е преценено, че подателят на жалбата притежава. При разглеждане на спора по същество от КЗК е извършен кратък, но съответен на разпоредбата на чл. 33 ЗОП, анализ на условията и реда за предоставяне на разяснения по условията на процедурата, обсъдени в контекста на данните по делото относно съдържанието на документацията, в т.ч. проекта на договор, и конкретно отправеното до възложителя запитване, във връзка с което е дадено и спорното в производството разяснение. За целта Комисията обосновано констатира, че в раздел I, т. 5.3 от утвърдената документация /както и в чл. 6 от проекта на договор/ е регламентирано, че плащанията ще се извършват по междинни плащания и окончателно плащане. Отчетено е и, че в т. 1 от раздел VI "Гаранции. Сключване на договор. Изменение на договор" от документацията е предвидена гаранцията за обезпечаване изпълнението на договора в съответствие с чл. 111 ЗОП, а в т. 2 от същия раздел - посочена възможност за изменение на вече сключения договор, в случай, че изпълнителят поиска представяне на авансово плащане и същото е допуснато от възложителя. При това в т. 2.5. от документацията, на стр. 28 от нея, Комисията констатира заложено условие, според което страните подписват допълнително споразумение за предоставяне на авансово плащане, след представяне от страна на изпълнителя на безусловна неотменяема банкова гаранция - в оригинал, обезпечаваща авансовото плащане, покриваща 100% размера на исканото авансово плащане /с включен ДДС/ и със срок на валидност срока на договора и след получаването на потвърждение от банката на възложителя за валидността на банковата гаранция, предоставена от банката на изпълнителя. Проектът на банковата гаранция се съгласува от възложителя. Идентични на посочените условия от документацията относно възможността за изменение на договора чрез предоставяне на авансово плащане, КЗК установява, че се съдържат и в проекта на договор за обществена поръчка, в чийто чл. 74, т. 2.5 /на стр. 60 от проекта на договора/ е възпроизведено горепосоченото условие на възложителя по т. 2.5., на стр. 28, от документацията. При тези данни и след като е обсъдено съдържанието на отправеното до възложителя запитване, /с което последният е помолен да потвърди дали е правилно разбирането, че при сключване на допълнително споразумение за получаване на авансови средства от страна на избрания изпълнител той може да предоставя гаранция за авансовите средства във всяка една от формите, предвидени в чл. 111, ал. 5 ЗОП, а не само под формата на банкова гаранция и не е въведено ограничение за изпълнителя относно формата на гаранция за авансово предоставените средства/ и предоставеното във връзка с него разяснение 10/30.05.2023 г., /в което възложителят ясно отговорил, че не потвърждава, като същевременно е разяснил, че по реда на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, чрез предвидено изменение на договора, страните могат да уговорят авансово плащане, за което ще бъде подписано допълнително споразумение, като изпълнителят е запознат с условията на изменението и е в неговата воля да процедира подобно изменение в рамките на ясни, точни и недвусмислени клаузи/, Комисията достига до обоснован и законосъобразен извод, че предоставеният от възложителя отговор кореспондира със запитването и е изцяло релевантен към влезлите в сила условия на документацията за участие, относно изменението на договора поради предоставяне на авансово плащане. Следователно обосновано от данните по делото и съответно на чл. 33, ал. 2 ЗОП, КЗК формира извод, че процесното разяснение е законосъобразно, тъй като даденият от възложителя отговор е достатъчно ясен и конкретен, съответства на влезлите в сила, включително и за него, условия от документацията и проект на договор, предвид липсата на данни за оспорване на решението за откриване на процедурата. Правилно КЗК изтъква в мотивите на оспореното решение, че с представеното разяснение не се въвеждат нови изисквания или промени в условията на документацията, а напротив - съобразно неговото предназначение за изясняване на волята на възложителя, с дадения отговор, в действителност е предоставена уточняваща и разясняваща информация, свързана със заложеното в документацията условие за предоставяне на банкова гаранция за авансово плащане. Възраженията на касатора в противоположния смисъл са неоснователни. Наред с това, предвид релевираните конкретни доводи на жалбоподателя, сега - касатор, за допуснати от възложителя нарушения на чл. 111 и чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, както и за заобикаляне на закона с въведеното от него условие за изменение на договора чрез предоставяне на авансово плащане, след представяне на банкова гаранция, законосъобразно КЗК преценява като недопустимо по подадената жалба срещу действия на възложителя по предоставяне на разяснение, да се разглеждат по същество твърдения, отнасящи се до незаконосъобразността на решението за откриване на процедурата и одобрената с него документация за участие. Затова правилно пространните съображения на жалбоподателя относно законосъобразността на заложените в документацията условия, в частност тези по т. 2.5 на страница 28 от нея, са оставени без разглеждане от КЗК като недопустими. Същите са недопустими за разглеждане и от съда в настоящото производство, образувано по повод проверка за наличие на основанията по чл. 209 АПК относно постановеното от Комисията решение във връзка именно с оспорване на действията на възложителя по дадените разяснения, а не на решението му за откриване на процедурата, в който случай биха били допустими за разглеждани и обсъждане. По тези съображения и по изложените от КЗК мотиви, към които съставът намира за удачно да препрати на основание чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК във връзка с чл. 216, ал. 7 ЗОП, касационната жалба е неоснователна, а оспореното решение на Комисията, като правилно, при липсата на установени други пороци, съставляващи касационни основания, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора своевременно заявената претенция на ответника за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение съдът преценява като основателна. Затова касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата от 200лв, представляваща юрисконсултско възнаграждение, в определен от съда размер на основание чл. 24 от Наредбата за правната помощ. Съдът обаче приема за неоснователно искането, предявено от заинтересованата страна, чрез процесуалния й представител, за присъждане на разноски, направени за адвокатска защита, в размер на 5 867.49лв, с оглед обстоятелството, че доказателства /фактура и платежен документ/ за извършването на такива от страна на регистрирания в България клон на чуждестранното дружество "Алстом Транспорт" С.А. /Румъния/ - участник в консорциума, са представени само в полза на "Камбуров енд партнърс данъчно консултиране" ООД. Предвид това, липсата на данни и представени доказателства, установяващи размера на възнаграждението, изплатено само за един адвокат, каквото именно е дължимо съгласно правилото на чл. 143 АПК, субсидиарно приложимо в настоящото производство, съдът намира искането за разноски на заинтересованата страна, за неоснователно. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,