Решение № 3806 от 23.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15298/2008 г.

Решение № 3806 от 23.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15298/2008 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалби на Кмета на Община Русе и на " Титан АС" ЕООД София, срещу Решение № 960/4.11.2008 г. по преписка № КЗК-523/2008 г., с твърдения и по двете жалби за неправилност на обжалваното решение. Доводите в тях са, че решението е постановено в противоречие с чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Решението на възложителя - Община Русе, за класиране на кандидатите в процедурата по обществената поръчка № РД01/3198/13.08.2008 г. е мотивирано и съобразено с изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Съображенията са това са, че е налице протокол на комисията по провеждане на процедурата, изготвен в съответствие с изискванията на чл. 72 от ЗОП. Има и комплексната оценка по предложенията на двамата участника, изготвена на база индивидуалните оценителни протоколи на всеки от членовете на комисията, преценени и съобразени с предварително утвърдената методика за оценяване. Тези обстоятелства са възприети от възложителя и са послужили като основание за издаване на обжалвания административен акт, което според жалбоподателите води до необоснованост на изводите на КЗК в обжалваното решение, за липсата на мотиви в административния акт, послужило като основание за неговата отмяна от страна на КЗК. Ответника по делото Комисията за защита на конкуренцията не изпраща представител и не взема становище по жалбите. Заинтересованата страна "РПС - Русе Пъблик Сървисиз" ЕООД гр. Русе чрез процесуалният си представител изразява становище за неоснователност на подадените жалби. Счита, че решението на КЗК е правилно и съобразено с изискванията на Закона за обществените поръчки, поради което подадените срещу него жалби следва да бъдат отхвърлени. Жалбите са подадени при наличие на предпоставките по чл. 147, ал. 1 АПК от оспорващите страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са допустими. По същество са неоснователни. Производството по преписка № КЗК-523/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "РПС- Русе Пъблик Сървисиз" ЕООД Русе, срещу Решение № РД-01/3198/13.08.2008 г. на Кмета на Община Русе, с която на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и извършената с протокол по чл. 72, ал. 3 от ЗОП оценка и мотивите на комисията за класиране офертите на допуснатите до участие кандидати в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет "Поддържане чистотата на входно- изходните участъци от републиканската пътна мрежа в чертите на град Русе" е класирал участниците в същата процедура и е определил за изпълнител на процедурата " Титан АС" ЕООД София. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на административния акт поради противоречието му с разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП - определеният за изпълнител на обществената поръчка участник е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, поради необоснованост в заданието на обществената поръчка и липсата на критерии за оценяване на дружеството по заложените от възложителя технически показатели- " Наличие на опит и персонал" и " Наличие на необходимата техника". С решението предмет на жалбата КЗК е отхвърлила довода, че решението на възложителя е прието в противоречие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Основното твърдения на жалбоподателя в тази насока е било, че в офертата на "Титан АС "ЕООД София е липсвало предложена цена по показателя " Цена за почистване на канавки". По този довод КЗК е приела, че такава позиция в методиката за определяне на комплексната оценка липсва. При липсата на такова изискване, " Титан АС" ЕООД няма задължение да представи цена по тази позиция. Следователно липсва нарушение на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По твърденията за допуснати нарушения по показателя К2- "Технически възможности", КЗК е споделила доводите на жалбоподателя. Приела е, че възложителя не е мотивирал решението си по този показател по позициите "наличие на опит и персонал" и " наличие на необходимата техника". Членовете на оценителната комисия по този показател, не са мотивирали индивидуалните си оценителни протоколи а така също и обобщения протокол. При постановяване на решението си за класиране на участниците в процедурата и определянето на " Титан АС" ЕООД за спечелил същата административния орган се е позовал на протокола на комисията, без да изложи допълнителни мотиви по горните обстоятелства, които липсват в протокола. При това положение според КЗК е останало неизяснено обстоятелството по какви критерии е извършено оценяването на двамата участника по тези позиции и на какво се дължи разликата в оценката им. Според КЗК, изискването за мотивиране на административния акт е изискване за неговата законосъобразност съгласно чл. 59, ал. 1 и ал. 2, т. 4 от АПК и липсата им е пречка за проверка законосъобразността акта на възложителя. По тези съображения е приела, че комисията за провеждане на процедурата не е спазила изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗОП да приключи работата си по начин, позволяващ на възложителя да издаде мотивирано решение. Това нейно решение е повлияло върху законосъобразността на на решението на кмета на общината за класиране на участниците и определянето на изпълнителя в обществената поръчка. На това основание е отменила като незаконосъобразно Решение № РД 01/3198/13.08.2008 г. на Кмета на Община Русе и е върнала процедурата за ново разглеждане на офертите при спазване на дадените от нея указания в мотивите на решението й. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно, но с мотиви различни от изложените. Споделят се изводите на КЗК за липсата на нарушение по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от " Титан АС" ЕООД София. Липсата на показател " Цена за почистване на канавки" в документацията на възложителя води и до невъзможността същия да бъде оценяван, в това число и до твърдяното с жалбата нарушение и по конкретно, че офертата на този участник, не е отговаряла на предварително обявените условия. Не се споделят обаче изводите на КЗК в обжалваното му решение за липсата на индивидуални оценителни протоколи на членовете на оценителната комисия а така също за немотивираност на индивидуалните оценки на членовете на комисията и за немотивираност на общата оценка на комисията. Изводите на КЗК в това отношение са в противоречие със закона. В съдебно заседание пред ВАС процесуалния представител на заинтересованата страна "Ттан АС" ЕООД представя като доказателство индивидуалните оценителни протоколи на членовете на конкурсната комисия и обобщения протокол на същата. Следователно такива съществуват и задължение на КЗК като несъдебен правораздавателен орган, на когото законът е вменил в задължение разрешаването на спора по същество е да изиска по чл. 122а ЗОП от страните по производството или от останалите държавни органи и длъжностни лица доказателствата, необходими за правилното разрешаване на спора. На следващо място, в противоречие със закона са изводите й за мотивираност, както на индивидуалните оценителни протоколи на членовете на комисията, така и на общия протокол на комисията по провеждане на процедурата. За членовете на комисията в ЗОП липсва изискване за мотивираност на индивидуалните оценителни протоколи. Такова изискване спрямо комисията не съществува и за протокола по чл. 72 от ЗОП. В цитираната разпоредба изчерпателно са изброени обстоятелствата съдържащи се в протокола, като не съществува изискването за мотивираност на същия. Така е, тъй като комисията по провеждане на процедурата е помощен орган на възложителя а не административен орган като орган на власт. В съответствие с чл. 59, ал. 1 и 2, т. 4 от АПК, във връзка с чл. 11 ЗОП, на мотивиране подлежат само индивидуалните административни актове на възложителя приети в процедурите по възлагане на обществени поръчки, не и тези на помощните му органи. Оценката е акт по целесъобразност, който е изключен от контрол за законосъобразност, в това число и от КЗК. КЗК според чл. 120, ал. 1 от ЗОП се произнася единствено по законосъобразността на актовете на възложителя в процедурата за възлагане на обществената поръчка, не и по тяхната целесъобразност. При това положение са неправилни и в противоречие със закона изводите й за незаконосъобразност на административния акт на възложителя по тези съображения. Споделят се обаче изводите на КЗК за незаконосъобразност на решението на Кмета на Община Русе, поради противоречието му с разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. С цитираната разпоредба е въведено задължение за възложителя в процедурата по възлагане на обществената поръчка в 5-дневен срок след приключване работата на комисията да издаде мотивирано решение, с което обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител. В случая решението на кмета на общината от 13.08.2008 г., с което класират участниците и се определя участника спечелил процедурата се позовава на извършената оценка и класиране офертите на кандидатите и протокола на комисията по чл. 72, ал. 3 от ЗОП, без да излага допълнителни мотиви за това. А в протокола на комисията по показателя К2- технически възможности, респективно "опит и персонал" и "необходима техника", липсват мотиви за различното оценяване на двамата участника в съотношение приблизително 2:1 в полза на спечелилия процедурата, при сравнително близки показатели за опита на персонала и техниката на двете дружества. При липсата на мотиви в протокола в тази насока, възложителя като административен орган е бил длъжен да изложи допълнително такива. Като не е стори това а се е задоволил само да се позове на протокола на оценителната комисия, кмета на Община Русе е постановил административния си акт в нарушение с разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, поради което правилно е бил отменен от КЗК и процедурата върната на същия за ново разглеждане със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. При тези обстоятелства подадените от Кмета на Община Русе и " Титан АС " ЕООД София жалби, срещу решението на КЗК са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е от ЗОП, Върховния административен съд- четвърто отделение