Решение № 1081 от 26.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9276/2016 г.

Решение № 1081 от 26.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9276/2016 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Института по физикохимия "Ак. Р. Каишев"-БАН, подадена чрез директора на института - проф. дхн В. Ц. - Станчева, срещу акт на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007-2013" за налагане на финансова корекция, обективиран в писмо изх. № К-33-00-20/14.07.2016 г.

Релевират се възражения за материална незаконосъобразност на акта, като се твърди, че констатираните от органа нарушения не са налице и следователно липсва нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент /ЕО/№ 1083/2006 г. на Съвета/Регламента, Регламент № 1303/2013 г./.

Ответникът по жалбата, ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007-2013" и министър на икономиката излага становище за неоснователност на жалбата.

При извършена служебна проверка, съдът констатира, че жалбата е допустима като подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу акт с правно основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, който съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от същия закон, подлежи на обжалване пред съд по реда на АПК. Обжалваният акт е издаден след влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейски структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Законът е влязъл в сила на 25.12.2016 г., а актът е издаден на 14.04.2016 г. С обжалвания акт е наложена финансова корекция на жалбоподателя, следователно за него е налице правен интерес да оспорва акта на министъра и ръководител на УО.

Въз основа на анализ на събраните в хода на производството доказателствени средства, настоящият съдебният състав приема за установено от фактическа страна следното:

М. М. на икономиката и Института по физикохимия "Ак. Р. Каишев"-БАН е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007-2013" по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Развитие на приложените изследвания в изследователските организации в България. "

В изпълнение на задълженията като бенефициер/получател на безвъзмездната финансова помощ/ по Договора за безвъзмездна финансова помощ Институтът по физикохимия "Ак. Р. Каишев"-БАН е провел процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на оборудване за създаване на високотехнологична лаборатория за специализирани рентгенови методи и томография към ИФХ-БАН", разпределено в две позиции: поз. 1 "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на рентгенов апарат за изследване на тънки слоеве и наноструктури" и поз. 2 "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на компютърен рентгенов микротомограф за изследване на комплексни материали, детайли и изделия"

С писмо изх. № К-33-00-20/14.07.2016 г. ръководителят на Управляващия орган и министър на икономиката е уведомил жалбоподателя, че за установени нарушения, съгласно т. 9 и т. 13 от приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции налага финансова корекция в размер на 25% от стойността на верифицираните разходи по сключените договори по Обособена позиция/ОП/ 1 Договор № BG161РО003-1.2.04-0003-С0001/ Su-02, с изпълнител "Паналитикал Б. В" и ОП 2 Договор № BG161РО003-1.2.04-0003-С0001/ Su-01 с изпълнител "Инфолаб- Брукер"ДЗЗД

УО на ОПРКБИ е констатирал наличието на две групи нарушения при откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчки.

В първата група нарушения попадат посочените в обявлението и документацията ограничителни изисквания към участниците в процедурата.

Според УО в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие, възложителят е поставил следните ограничителни изисквания:

1.1: "Участникът да е производител, официален търговски представител или дистрибутор на фирмата производител на оборудването с права да предлага продуктите ма производителя на българския пазар, или търговски партньор, оторизиран от производителят за конкретната поръчка." . Така поставеното изискване за оторизация от производителя за конкретната поръчка, според УО, е в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. Поставеното условие е ограничително, т. к. създава административна тежест за лицата, притежаващи изключителни права да доставят неограничено оборудване сходно с предмета на процедурата по силата на сключени договори с производител или оторизирани доставчици на съответното оборудване, неограничени до конкретен предмет на възлагане. Това изискване към участниците възпрепятства необосновано участието на лица в процедурата.

1.2." "Участникът да осигури сервизна база/сервизен специалист на територията на Р. Б....", изпълнението на което се удостоверява с декларация, в която е посочена сервизната база/сервизния специалист - наименование, идентификационни данни /ЕИК/, адрес на регистрация и адрес и телефон за контакти. Според УО посоченото изискване е в нарушение на чл. 25, ал. 5, чл. 51а и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. Териториалното ограничение за извършване на сервизното обслужване само на територията на Р. Б. не е правно и практически обосновано. От друга страна сервизната база следва да бъде налична към момента на подаване на офертата, въпреки, че същата ще бъде необходима евентуално при изпълнение на договора. В тази връзка според УО чл. 51а от ЗОП допуска за годни да се приемат участници, които докажат, че ще имат на разположение необходимите ресурси към момента на изпълнение на договора за обществена поръчка. Също така качеството на опита на сервизното обслужване не зависи от това къде е организирано то (къде е разположена сервизната база) и не се намира е пряка връзка със способността на участника да изпълни качествено доставката и съответно сервизното обслужване на оборудването.

1.3. "Сервизната база/сервизния специалист да бъдат лицензирани за работа с апаратура - източник на йонизиращо лъчение съгласно изискванията в българските нормативни документи за безопасно използване на източници на йонизиращи лъчения', което се доказва с декларация, в която е посочена сервизната база/сервизния специалист - наименование, идентификационни данни /ЕИК/, адрес на регистрация и адрес и телефон за контакти, към която се прилага валидна лицензия/разрешение за работа с източници на йонизиращи лъчения (ИЙЛ) с цел техническо обслужване, монтаж, демонтаж, измервания и ремонтни дейности, издадена от АЯР на участника или на обслужващата сервизна база/сервизен, специалист". Според УО изискването за лицензирани от национален орган сервизна база/сервизни специалисти без изрично допускане на еквиваленти за чуждестранните лица, е ограничително, в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП.

В писмото е посочено още, че Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" е констатирала още едно допълнително нарушение:

Съгласно чл. 15, ал. 3, т. 4 от Закона за безопасно използване на ядрената (ЗБИЯЕ), лицензия се издава за работа с източници на йонизиращи лъчения с цел техническо обслужване, монтаж демонтаж, измервания, строителни и ремонтни дейности и услуги. Изискванията, нормите и правилата при осъществяване на дейностите по използване на източниците на йонизиращи лъчения се определят с наредба на МС, съгласно чл. 26, ал. 2 т ЗБИЯЕ. Това е наредба за издаване на лицензии и разрешения за безопасно използване на ядрената енергия (Наредбата). Съгласно чл. 56, ал. 2 ЗБИЯЕ лицензни и разрешения за дейности с източници на йонизиращи лъчения не се изискват, когато вероятността за увреждане на здравето е пренебрежително малко, съгласно критериите, определени в Наредбата по чл. 26, ал. 2 ЗБИЯЕ. Лицензии и разрешения за дейности с ИЙЛ не се изискват и когато е доказано, че вероятността за увреждане на здравето е незначителна с оглед на чл. 73, ал. от Наредбата. Списък на тези дейности е посочен в Приложение 2 към Наредбата и в него попадат посочените в предмета на поръчката дейности, което означава, че за тях не се изисква лицензия/разрешение. Предвид изложеното, изискването на възложителя за представяне на лицензия/разрешение за работа с ИЙЛ е неотносимо и несъобразено с предмета на поръчката, освен, че е ограничително (в нарушение на чл. 25, ал. и ал. 6 ЗОП).

Установеното нарушение, според УО, попада в категорията нарушения, за които следва да бъдат налагани финансови корекции, съгласно чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирапи от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз. Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление па миграционните потоци", приета с ПМС 134 от 2010 г.

За установеното нарушение, съгласно т. 9 от приложението към чл. 6. ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС 134 от 2010 г. (Методологията), УО е наложил финансова корекция в размер на 25% от стойността на верифицираните разходи по сключените договори, изброени по-горе. При определяне на размера на финансовата корекция УО е взел предвид тежестта и характера на нарушението и финансовото му отражение.

1. В допълнение в писмото е посочено, че Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" е констатирала и втора група нарушения, водещи до изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите. Според УО избраният изпълнител по обособена позиция 1 Паналитикал Б. Б не отговаря на всички изисквания на възложителя:

2.1. Съгласно чл. 56, ал. 2 ЗОП, когато участникът предвижда участието на подизпълнители, документите относно критериите за подбор се представят за всеки от тях, а изискванията към тях се прилагат съобразно вида и дела на тяхното участие. В проверяваната поръчка, участникът определен за изпълнител по Обособена позиция 1 - ПАНалитикал Б. В, е декларирал, че при участието си ще използва подизпълнител - "Лабексперт" ООД, чието дялово участие в изпълнението е 18 %. В раздел III. 2.2 от Обявлението, възложителят е поставил изискване за реализиран оборот от дейност, сходна с предмета на съответната обособена позиция, общо за последните 3 години, в зависимост от датата на която участникът е учреден г или е започнал дейността си, на стойност 1 500 000 лв. за Обособена позиция 1 и в раздел III. 2.3 от Обявлението, изискване за изпълнени през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, най-малко 3 договора за Обособена позиция 1. Същевременно, УО е приел, че, в офертата на избрания изпълнител не се съдържат съответните документи (декларация, съдържаща информация за оборота от упражняване на дейност сходна с предмета на обособената позиция и декларация, съдържаща списък на изпълнените договори през последните три години за упражняването на дейност, сходна с предмета на обособената позиция), удостоверяващи, че подизпълнителя "Лабексперт- ООД отговаря на изискванията за икономически и технически възможности на възложителя. При проверка на документите, съдържащи се в плик 1, Комисията не е установила посоченото несъответствие и не е изисквала представянето на липсващите документи в нарушение на чл. 68, ал. 8 ЗОП.

Според УО, Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, комисията е следвало да отстрани от процедурата участник, който не е представил някои от необходимите документи по чл. 56 ЗОП и който е представил оферта, която не отговаря на обявените условия на възложителя.

2.2. В точка 4.3 от документацията за участие, възложителят е поставил изискване към техническото предложение на участниците, че съгласно чл. 56, ал. 1, т. 7 и т. 9 ЗОП, трябва да бъде изготвено по образец - Образец 14а, а в техническото предложение на участникът, определен за изпълнител по Обособена позиция 1 не се съдържат цитираните в техническото му предложение документи, съгласно Образец 14а, а именно: 1.декларация от производителя, че гарантира обезпечаване с резервни части на оборудването, предмет на поръчката за срок от 10 години след въвеждане на оборудването в експлоатация; 2.протокол/друг официален документ, издаден от производителя, от проведени изпитания, с който удостоверява съответствие на параметрите на предлаганата конфигурация с показателите, включени в методика за оценка; 3.декларация на производителя, че всички компоненти на системата са взаимно съвместими.

2.3 . В точка 4.3 от документацията за участие, възложителят е поставил изискване в съответствие с чл. 57, ал. 2 ЗОП, офертата да съдържа три отделни запечатани непрозрачни плика, като плик 3 съдържа ценовото предложение на участника и извън плика с надпис предлагана цена не трябва да е посочена никаква информация за цената. В нарушение на това изискване, според УО към офертата е приложен подписан проект на договор по образец 16а. Същият е част от плик 1, а същевременно в чл. 2 е посочена цена на доставка - 815 00 лв. без ДДС.

Така описаното според УО представлява нарушение по смисъла ма чл. 5 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондоветр sr Общата програма. Солидарност и управление на миграционните потоп", приета с Постановление на МС № 134/13.07.2010 г. (обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2)10 г., в сила от 13.07.2010 г., (Методологията), във връзка с чл. чл. 69, ал. 1, т. З от ЗОП, вр. Чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, за което предстои да бъде наложена финансова корекция. Описаното нарушение е квалифицирано по т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, където предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на сключения договор, като същата може да бъде намалена до 10% или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. В конкретният случай УО е наложил финансова корекция от 25 % върху размера на верифицираните разходи по сключените договори по Обособена апозиция 1 и 2. Процентният показател за така констатираното нарушение е в определения в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията максимален размер, предвид обстоятелството, че прогнозната стойност на поръчката е над праговете на Директива 2004/18/ЕО и предвид обстоятелството, че о процедурата са подадени ограничен брой оферти (за обособена позиция 1 - 1 бр. и за Обособена позиция 2-2 бр.).

В заключение и на основание чл. 13, ал. 1 от Методологиите, УО е уведомил жалбоподателя, че му налага финансова корекция от 25 върху размера на верифицираните разходи по сключения договор № BG161P0003-1.2.04 0003-C0001/SU-02 (Обособена позиция 1), с изпълнител "ПАНалитмкал Б. В" и Договор № BG161P0003-1.2.04-0003-C0001/Su-01 (Обособена позиция 2), с изпълнител "И.-Б." ДЗЗД.

Съгласно разпоредбата на чл. 168 АПК, извършвайки контрол за законосъобразност на обжалвания акт, съдът не се ограничава с основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените доказателства, да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК:

Предмет на контрол за законосъобразност пред настоящия състав на ВАС е акт на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007-2013" за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № К-33-00-20/14.07.2016г

Процедурата и вида на акта, с който се налага финансова корекция по Договори за обществени поръчки, сключени в изпълнение на Договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП "Развитие на конкурентността на българската икономика/РКБИ/" след 22.12.2015 г. се регламентират нормативно от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Предвид датата на издаване на обжалвания акт - 14.07.2016 г. и датата на влизане на този закон в сила, съдът приема, че при проверка на акта за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК, приложение намират разпоредбите на ЗУСЕСИФ.

С обжалвания акт Министърът на икономиката и ръководител на Управляващия орган на ОПРКБИ е наложил на Института по физикохимия -БАН финансова корекция в размер на 25 на сто от стойността на верифицираните разходи по сключените договори № BG161P0003-1.2.04 0003-C0001/SU-02 (Обособена позиция 1), с изпълнител "ПАНалитмкал Б. В" и Договор № BG161P0003-1.2.04-0003-C0001/Su-01 (Обособена позиция 2), с изпълнител "И.-Б." ДЗЗД.

Основание за налагане на корекцията са констатирани в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка две групи нарушения. Първата група обхваща нарушенията, изразяващи се в поставянето на ограничителни изисквания към потенциалните участници в процедурата по ЗОП, а втората група обхваща нарушения, свързани с изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите.

За яснота, съдът счита, че следва да направи следното уточнение: в чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер" с оглед точното прилагане на регламента.

По въпроса за компетентността на органа, издал обжалвания акт:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В случая е безспорно, че актът за налагане на финансова корекция, обективиран в писмо изх. № К-33-00-20/14.07.2016 г. е издаден от Министъра на икономиката, който е и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "РКБИ.

Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено от него лице. Съгласно чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията, министърът на икономиката е ръководител на министерството.

Горното обосновава извод за компетентност на органа, наложил процесната финансова корекция.

Форма на акта:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение. Процесното волеизявление за налагане на финансова корекция е обективирано в писмо изх. № К-33-00-20/14.07.2016 г. От формална страна е налице писмен акт, подписан от ръководителят на УО, и формално съдържащ фактически и правни основания за издаването му. Доколко тези фактически и правни основания за издаването му са материално законосъобразни не е въпрос относим към формата на акта.

Административнопроизводствени правила:

Законодателят в чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ е уредил процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения.

В конкретната хипотеза, административната процедура е нарушена по отношение на втората група нарушения, посочени в обжалвания акт. Това е така, защото по отношение на тези нарушения на жалбоподателя не е дадена възможност в разумен срок да представи своите възражения относно основателността и размера на финансовата корекция. Допуснатото процесуално нарушение обаче не е съществено, тъй като дружеството е направило своите възражения в съдебното производство. Всички възражения са взети под внимание от настоящия съдебен състав и ще бъдат обсъдени в съдебното решение.

Предвид гореизложеното, съдът приема, че в хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени процесуални нарушения.

Съответствие с материалните разпоредби:

Чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 дава дефиниция на понятието "нередност", представляваща основание за налагане на финансова корекция. Въз основа на тази дефиниция, съгласно доказателствената тежест по чл. 170, ал. 1 АПК, в тежест на административния орган е да докаже елементите от фактическия състав на "нередността", представляваща основание за налагане на финансовата корекция.

В конкретната хипотеза финансовата корекция е наложена за констатирани две групи нарушения, попадащо в хипотезата на т. 9 и т. 13 от приложението към чл. 6 от Методологията.

По отношение на първата група нарушения:

Органът е приел наличието на ограничителни изисквания за кандидатите в обявлението и в документацията. Този извод на УО е незаконосъобразен и не се подкрепя от доказателствата по делото.

На първо място изискването "Участникът да е производител, официален търговски представител или дистрибутор на фирмата производител на оборудването с права да предлага продуктите на производителя на българския пазар, или търговски партньор, оторизиран от производителят за конкретната поръчка..." не е ограничително, тъй като не създава допълнителна административна тежест за лицата, които притежават изключителни права за доставка на оборудването, предмет на поръчката. Анализът и тълкуването на посоченото изискване води до извод, че изискването за оторизация от производителя за конкретната поръчка се отнася единствено и само до търговския партньор. Същото не се отнася до производителя, официалния търговски представител и дистрибутора на фирмата, производител с права да предлага продуктите на българския пазар. Следователно за лицата, притежаващи изключителни права, не се създава допълнителна тежест, която да води до ограничаване на правото им на участие в процедурата.

Настоящата инстанция намира, че с изискването "Участникът да осигури сервизна база/сервизен специалист на територията на Р. Б...." не са нарушени разпоредбите на чл.25, ал.5, чл.51а и чл.2, ал.1, т.3 ЗОП (отм.). Така поставеното изискване произтича от специалните разпоредби на Закона за безопасно използване на ядрената енергия, който регулира дейностите, свързани с безопасното ползване на ядрената енергия и йонизиращите лъчения. Тези дейности подлежат на строг разрешителен и лицензионен режим. Ето защо прилагането на териториалния принцип при осигуряване на сервизна база/сервизен специалист за изпълнение предмета на обществената поръчка по обособена позиция 1 в конкретния случай е изцяло обусловено от специалните разпоредби на ЗБИЯЕ. Липсата на подобно изискване би било в нарушение на ЗБЕЯЕ и по конкретно на разпоредбите на чл. 15, ал.3, т.4 вр. чл.60, ал.1 от същия закон. Изложеното по-горе води до извод, че цитираното изискване е съобразено с разпоредбите на ЗОП и не е ограничително.

Относно третото ограничително изискване настоящата инстанция намира следното:

Незаконосъобразен е изводът на УО, че изискването "Сервизната база/сервизния специалист да бъдат лицензирани за работа с апаратура - източник на йонизиращо лъчение съгласно изискванията в българските нормативни документи за безопасно използване на източници на йонизиращи лъчения, което се доказва с декларация, в която е посочена сервизната база/сервизния специалист - наименование, идентификационни данни /ЕИК/, адрес на регистрация и адрес и телефон за контакти, към която се прилага валидна лицензия/разрешение за работа с източници на йонизиращи лъчения (ИЙЛ) с цел техническо обслужване, монтаж, демонтаж, измервания и ремонтни дейности, издадена от АЯР на участника или на обслужващата сервизна база/сервизен, специалист е ограничително, тъй като липсва изрично допускане на еквивалентни документи за чуждестранни лица. Освен това според УО за дейностите, посочени в обществената поръчка не се изисква лицензия за дейности с източници на йонизиращи лъчения, тъй като вероятността за увреждане на здравето е незначителна с оглед разпоредбата на чл. 56, ал. 2 ЗБИЯЕ и чл. 73, ал. 2 от Наредбата за издаване на лицензии и разрешения за безопасно използване на ядрената енергия /Наредбата/. Предвид изложеното УО е приел, че така поставеното изискване за представяне на лицензия за работа с източници на йонизиращи лъчения/ИЙЛ/ освен че е ограничително е и неотносимо и несъобразено с предмета на поръчката. Изводите на УО са в противоречие с материалния закон.

Настоящата инстанция счита, че неправилно е прието от административния орган, че въведеното изискване за представяне на лицензия от Агенцията за ядрено регулиране /АЯР/ е ограничително. Управляващият орган не е взел предвид разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗБИЯЕ която предвижда, че лицензия или разрешение се издава на дееспособно физическо лице или на юридическо лице, регистрирано в Р. Б., с оглед на която разпоредба кандидатът не би могъл да използва чуждестранен еквивалентен документ

В тази връзка се явяват основателни доводите на жалбоподателя за противоречие на административния акт с чл. 15, ал. 3, т. 4, вр. чл. 60, ал. 1 и чл. 18, ал. 1, т. 3 ЗБИЯЕ. Законът предвижда, че монтажът, инсталацията и техническата поддръжка като дейности с ИЙЛ изискват притежаването на лицензия за тяхното осъществяване, която се издава в срок до един месец и същевременно, че лицензия или разрешение се издава на дееспособно физическо лице или на юридическо лице, регистрирано в Р. Б. Законът за безопасно използване на ядрена енергия не допуска дейност с източници на йонизиращо лъчение, каквато е сервизирането на рентгеновия апарат-предмет на обществената поръчка, да бъде осъществявано от юридическо или физическо лице с лицензия, издадена от чужда държава или еквивалентен документ.

С оглед разпоредбите на ЗБИЯЕ - чл. 18, ал. 1, т. 3, лицензията за работа с източници на йонизиращи лъчения по чл. 15, ал. 3, т. 4 ЗБИЯЕ се издава в срок до 1 месец от получаването на заявление за издаване с всички необходими документи.

При така установеното в настоящия случай е приложима разпоредбата на чл. 49, ал. 2 ЗОП, съгласно която при процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, доколкото кандидатите или участниците трябва да притежават специално разрешение или да членуват в определена организация, за да могат да изпълняват в своята страна съответната услуга, възложителят може да изиска от тях да докажат наличието на такова разрешение или членство. Лицензията е разрешение за извършване на съответната услуга. Разпоредбата дава възможност да се изисква разрешение което вече е издадено от държавата на чуждестранните участници, но тъй като в случая чл. 60, ал. 1 ЗБИЯЕ не допуска използване на чуждестранен еквивалентен документ, е изискано разрешение /лицензия/ от АЯЕ. С оглед на това възложителят е могъл да изисква от кандидатите лицензия от Агенцията за ядрено регулиране на оторизиран от производителя сервиз за монтиране, първоначално изпитване и сервизно обслужване на предлаганата апаратура.

Тъй като в случая не е допустимо инвеститорите да представят разрешение за извършване на дейността от собствената си държава, следва да представят лицензия от АЯЕ.

Поради това незаконосъобразно е прието от Управляващия орган, че в нарушение на чл. 49, ал. 3 ЗОП не е призната възможността за допускане до участие в процедурата да се използва чуждестранен еквивалентен документ.

Неправилен е и изводът на УО, че за дейностите, предмет на поръчката не се изисква лицензия за работа с ИЙЛ.

Съгласно разпоредбата на чл. 56, ал. 1 ЗБИЯЕ дейности с източници на йонизиращи лъчения се извършват въз основа на лицензии или разрешения за безопасното им осъществяване, издадени от председателя на агенцията, освен в случаите по ал. 2 - 4. А според ал. 3 лицензии и разрешения за дейности с източници на йонизиращи лъчения не се изискват и когато е доказано, че вероятността за увреждане на здравето е незначителна, съгласно критериите, определени с наредбата по чл. 26, ал. 3. Посочените дейности подлежат на контрол по този закон по отношение на спазването на изискванията за осигуряване на радиационната защита.

Според разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от Наредбата за реда за издаване на лицензии и разрешения за безопасно използване на ядрената енергия списъкът на дейностите с ИЙЛ по отношение на които вероятността за увреждане на здравето е незначителна и за които не се изисква лицензия за работа с ИЙЛ е посочен в приложение 2 към наредбата. В цитирания списък са включени следните дейности: 1. Използване на дентални рентгенови уредби за секторни графии; 2. Използване на остеоденситометри за определяне на костната плътност на крайници; 3. Използване на рентгенови апарати за елементен и микроструктурен анализ на материали: 3.1. рентгенови анализатори за химичен анализ; 3.2. апарати за рентгенофлуоресцентен и рентгеноструктурен анализ; 4. Използване на рентгенови апарати за контрол на ръчен багаж и колетни пратки; 5. Използване на газхроматографи и електронни микроскопи; 6. Използване на закрити източници от категория 5.

Предметът на обществената поръчка обхваща дейности като доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на ИЙЛ. Т. е. в случая не се касае за използване на ИЙЛ, а за монтаж и въвеждането им в експлоатация. Ще се пристъпи към използване на ИЙЛ едва след като същите са монтирани и въведени в експлоатация. Т. е монтажната дейност и въвеждането в експлоатация са дейности, различни от използването на ИЙЛ. Ето защо настоящата инстанция счита, че дейностите, предмет на поръчката, за които се изисква представянето на лицензия за работа с ИЙЛ не попадат в обхвата на приложение 2 към наредбата, с оглед на което за тях не е установено, че вероятността за увреждане на здравето е незначителна. Следователно изискването за представяне на лицензия е в съответствие с разпоредбите на ЗБИЯЕ.

Изложеното до тук обосновава извод, че първата група нарушения, описани в акта на ръководителя на УО като нередност по т. 9 от приложението към Методологията не са установени.

По отношение на втората група нарушения, квалифицирани по т. 13 от приложението към Методологията - "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите" настоящата инстанция намира следното:

Законосъобразно УО е приел, че в офертата на избрания изпълнител Паналитикал Б. В. не се съдържат следните документи: 1.декларация за оборота от упражняваната дейност, сходна с предмета на обособената позиция на подизпълнителя "Лабексперт"ООД и 2. Декларация от "Лабексперт"ООД, съдържаща списък на изпълнените договори през последните три години за упражняването на дейност, сходна с предмета на обособената позиция.

Описаните по-горе декларации са представени в съдебното производство/приложение 11/. Независимо от горното обаче, видно от приложения по делото списък на документите, съдържащи се в офертата на избрания изпълнител/л. 119-л. 120 от делото/, в него не са описани цитираните декларации. Следователно същите не са били приложени в плик 1 "Документи за подбор" към офертата на избрания изпълнител. Ето защо в нарушение на чл. 68, ал. 8 ЗОП комисията не е изискала от участника да отстрани нередовностите в определен срок. И така е се е стигнало до определяне за изпълнител на обществената поръчка на участник, който не е представил всички необходими документи и формално не е отговарял на изискванията за подбор.

Правилен е и изводът на УО, че към техническото предложение на Паналитикал Б. В. не се съдържат цитираните в техническото предложение документи, съгласно Образец 14а: 1. декларация от производителя, че гарантира обезпечаване с резервни части на оборудването, предмет на поръчката за срок от 10 години след въвеждане на оборудването в експлоатация; 2.протокол/друг официален документ, издаден от производителя, от проведени изпитания, с който удостоверява съответствие на параметрите на предлаганата конфигурация с показателите, включени в методика за оценка; 3.декларация на производителя, че всички компоненти на системата са взаимно съвместими.

Настоящата инстанция не приема възражението на жалбоподателя, че тъй като участникът е производител не е било нужно да представя описаните по-горе документи. Изискването за представяне към техническото предложение на двете декларации и на протокола от проведени изпитания е задължително за всички участници - без значение дали са производители или дистрибутори на съответното оборудване.

Установените по-горе нарушения могат да се квалифицират като нередност по т. 13 от приложението към Методологията.

Основателен е обаче доводът на възложителя на обществената поръчка, че не е налице третото, констатирано от УО нарушение, изразяващо се в посочване на ценовото предложение в проекта на договор по образец 16а, приложен към плик 1 от офертата. По делото не е доказано, че в плик 1 и бил приложен проект на договора, който е включвал ценово предложение. От списъка на документите, съдържащи се в плик 1 се установява само, че в този плик се е съдържал проект на договора по образец 16а. Липсват доказателства, от които да се установява, че в намиращия се в плик 1 проект за договор се е съдържало ценовото предложение на участника. Жалбоподателят е приложил проект за договор, в който не е посочено ценовото предложение. В тежест на издателя на акта е да установи, че в плик 1 се е съдържало ценовото предложение. Такива доказателства не са представени. Ето защо настоящата инстанция намира, че последното нарушение, описано в оспорения акт не е налице.

Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че констатираното нарушение от страна на УО не представлява нередност. Нередността е нарушение на разпоредба на общностното право, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Следователно европейското законодателство изисква само потенциалната възможност да бъде нанесена вреда на бюджета. Установените нарушения на ЗОП винаги имат финансово отражение, предвид законовата цел бюджетните средства да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно.

По отношение на размера на наложената финансова корекция:

В случая УО е наложил максимален размер на финансовата корекция /25 % /за констатираните нарушения по т. 9 и по т. 13 от Приложението към чл. 6 от Методологията като е взел под внимание както броя и тежестта на извършените нарушения, така и броя на подадените оферти.

От акта не става ясно защо финансовата корекция, наложена за втората група нарушения е определена в размер на 25 процента върху основа - верифицираните разходи по двата сключени договора /по обособена позиция 1 и по обособена позиция 28, при положение, че описаните нарушения по втората група се отнасят само до обществената поръчка по обособена позиция 1.

Като се има предвид обстоятелството, че настоящата инстанция констатира липса на установените от органа ограничителни изисквания/липса на първата група нарушения, описани в писмото/ и наличие само на две от втората група нарушения, отнасящи се само до обществената поръчка по обособена позиция 1, то така определения размер от 25 % върху верифицираните разходи по сключените договори по двете обособени позиции се явява на първо място материално незаконосъобразен. Това е така защото основата, върху която е наложена финансовата корекция е определена неправилно. Установените от настоящата инстанция нарушения касаят само договора по обособена позиция1. Следователно като основа за налагане на финансовата корекция следва се използва само сумата от верифицираните разходи по сключения договор по обособена позиция 1.

На следващо място така определения размер на финансовата корекция е несъразмерен на установената нередност. Горното налага отмяна на решението и връщане на делото на Ръководителя на УО за определяне: 1. на нова основа, върху която следва да се наложи финансовата корекция и 2. на нов размер на финансовата корекция, съобразен с характера и тежестта на установените нарушения.

Гореизложеното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания акт, който следва да бъде отменен, а делото върнато на УО за определяне на нов размер на финансовата корекция върху сумата от верифицираните разходи по сключения договор по обособена позиция 1, съобразен с тежестта и характера на установените нарушения.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение