Решение № 3282 от 27.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 1664/2025 г.

Производството е по реда на 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Програма Околна среда 2021-2027 г. (РУО на ПОС), чрез главен експерт Димитров, срещу решение 3767/05.12.2024 година на Административен съд гр. Велико Търново по адм.д. 750/2024 година. С последното е отменено негово решение 178 от 10.09.2024 г. С последното на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и т. 11 а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), на община Велико Търново е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността от признатите от РОУ на ПОС разходи, допустими за финансиране по Договор от 24.01.2024 г., сключен с изпълнител ДАМИ 87 ООД. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Първоинстанционният съдебен акт бил немотивиран, като съдът не установил всички релевантни за спора факти и обстоятелства; не отнесъл същите към приложимата правна квалификация и не анализирал приложимото за съответния програмен период право. Актът съдържал правно основание за издаването му и то се състояло в чл. 70, ал.1, т.9 и чл. 73 от ЗУСЕФСУ. В акта били изписани и обосновани всички елементи от фактическия състав на нередността. Излага аргументи, че съдът неправилно е приложил решението на СЕС по дело С-175/23 година. Националната ни правна уредба не била конструирана по начин, че да предвижда автоматично прилагане на финансова корекция за всяко нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Част от мотивите на първоинстанционното съдебно решение не кореспондирали с фактическата и правна страна на спора. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав; евентуално за отмяна на обжалваното съдебно решение и пререшаване на спора по същество при отхвърляне на жалбата на община Велико Търново срещу решение 178 от 10.09.2024 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Програма Околна среда 2021-2027 г. (РУО на ПОС).

Ответникът, община Велико Търново, чрез старши юрисконсулт Маринова, оспорва касационната жалбата като неоснователна.

Представителят на Върховна касационна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Велико Търново е образувано по жалба на община Велико Търново срещу решение 178 от 10.09.2024 г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и т. 11 а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), на община Велико Търново е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността от признатите от РОУ на ПОС разходи, допустими за финансиране по Договор от 24.01.2024 г., сключен с изпълнител ДАМИ 87 ООД.

За да отмени обжалвания административен акт, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му, но при липса на правно основание за определяне на финансовата корекция. Като цитира Решение на СЕС от 04.10.2024г. по дело С-175/2023г. първоинстанционният съд приема, че РУО не е направил анализ на вида на нарушението, неговия финансов ефект, обстоятелствата при извършване на нарушението и справедливия и пропорционален на нарушението размер на финансова корекция. Според АС гр. Велико Търново, след като административния орган преценява, че с поставеното условие изпълнителят на обществената поръчка да притежава и разрешение или комплексно разрешително по чл.35, ал.1 от ЗУО се ограничава участието на икономически оператори в процедурата, то за формирането на извод за ограничаване на конкуренцията следва да бъдат събрани и обсъдени и други доказателства. Например брой на търговци, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл.35, ал.1 от ЗУО на териториите на общини Велико Търново, Горна Оряховица, Лясковец и Дебелец, брой на сключени договори между тези търговци и трети лица притежаващи регистрационен документ за събиране и транспортиране на отпадъци. Според съда, изводът за управляващия орган за наличие на нередност и необходимост от налагане на финансова корекция почива на предположение, а е недопустимо определяне на финансова корекция без анализ на конкретните факти.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът релевира общи възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. Изложените аргументи реферират към обосноваността на съдебния акт.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

1.Между Община Велико Търново и Ръководителя на Управляващия орган на Програма Околна среда 2021-2027г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16FFPR002-5.001 за проект ИСУН BG16FFPR002-5.001-0015 За по-чист въздух в община Велико Търново, чрез подмяна на отоплителните уреди на твърдо гориво с екологични алтернативи.

За изпълнение на проекта е обявена обществена поръчка с предмет Демонтаж и предоставяне за рециклиране на високоемисионни печки и котли за битово отопление, работещи с твърдо гориво дърва и/или въглища в рамките на проект За по-чист въздух в община Велико Търново, чрез подмяна на отоплителните уреди на твърдо гориво с екологични алтернативи финансиран по процедура BG16FFPR002-5.001 За по-чист въздух! по приоритет 5 Въздух на Програма Околна среда 2021-2027 г.

Съгласно раздел ІІІ, т. 1 Подробно описание на обхвата на обществената поръчка и изискванията към изпълнението й от Техническата спецификация:

Изпълнението на настоящата обществена поръчка е свързано с дейностите по демонтаж и транспортиране до площадка за последващо третиране с цел рециклиране. Дейностите, включени в обхвата на настоящата обществена поръчка, са определени както следва: 1) Демонтаж на стари отоплителни устройства на дърва/въглища и прилежащите им елементи в жилищните имоти на лица, сключили договор с Община Велико Търново за подмяна на тези устройства, посочени от Възложителя в изричен списък; 2) Обезопасяване и превеждане в състояние за транспорт на демонтираните стари отоплителни устройства и прилежащите им елементи; 3) Пренасяне (изнасяне) на отоплителното/отоплителните устройство/устройства и прилежащите им елементи до външния вход на сградата, в която се намира домакинството на лицето по т.1); 4) Натоварване и транспортиране на демонтираните отоплителни устройства и прилежащите им елементи до площадка притежаваща необходимите документи за предварително третиране и временно съхраняване с цел последващото им предоставяне за рециклиране; 5) Разтоварване на демонтираните стари отоплителни устройства и прилежащите им елементи на площадката за третиране на отпадъците; 6) Претегляне на кантар на доставените демонтирани отоплителни устройства и прилежащите им елементи, идентификация на отпадъка, издаване на Удостоверение за приемане на отоплителните устройства на площадка за третиране на отпадъка, ведно с кантарни бележки, съдържащи вида и количеството на приетия отпадък и издаване на документ за изкупната стойност на отпадъка към момента на приемане на отпадъка. Завеждане на отпадъка в отчетните книги с цел последващото му третиране за рециклиране; 7) Превеждане на изкупната стойност на формирания отпадък от старите отоплителни устройства по банкова сметка на възложителя.

Страните не спорят, че в техническата спецификация възложителят поставя следното условие: 3. Изисквания към транспортиране на събраните отоплителни устройства, претеглянето им, предаването им на площадка за третиране на отпадъци и превеждане на сумите от изкупната стойност на отпадъка: При изпълнение на дейностите по т. 3. изпълнителят следва да се съобрази със следното: Отпадъците се транспортират до площадка на територията на общината, която има издадено съответното разрешение за дейности с отпадъци върху нейната територия, като площадката е за приемане и последващото третиране на отпадъците - за разделяне, сортиране, временно съхраняване на отпадъците; За площадката, на която се предават събраните отпадъци с битов характер, изпълнителят следва да притежава Разрешение за дейности с отпадъци или Комплексно разрешително, съгласно чл. 35 от ЗУО за временно съхраняване и разделяне на отпадък с разрешение за дейност по оползотворяване: R 12 и R13 от Приложение 2 към § 1, т. 13 от ЗУО: - R12 Размяна на отпадъци за подлагане на някоя от дейностите с кодове R1 - R11; - R13 Съхраняване на отпадъци до извършването на някоя от дейностите с кодове R1 - R12, с изключение на временното съхраняване на отпадъците на площадката на образуване до събирането им.

С обжалваното решение 178 от 10.09.2024 г. на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и т. 11 а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), на община Велико Търново е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността от признатите от РОУ на ПОС разходи, допустими за финансиране по Договор от 24.01.2024 г., сключен с изпълнител ДАМИ 87 ООД.

1. Основателно е възражението на касатора, че основанието за определяне на финансовата корекция в случая е чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и т. 11 а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности).

По аргумент от чл.3, ал.2 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл.1, ал.2 от същия нормативен акт ЗУСЕФСУ намира приложение досежно процедурата по процесната Програма Околна среда 2021-2027 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз. Приложимата редакция на ЗУСЕФСУ се определя към датата на издаване на административния акт за определяне на финансова корекция, като в случая датата на издаване на акта е 10.09.2024 година.

Съгласно пар.71, ал.2 от Закона за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., а по аргумент от ал.3 на същия параграф, нормативните актове по ал. 2 се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон.

Процедурата в случая е по Програма Околна среда 2021-2027 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз.

Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е изменена и допълнена с Постановление 248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в наименованието на наредбата думите Европейски структурни и инвестиционни фондове се заменят с "Европейските фондове при споделено управление".

Оспорваният административен акт касае програмен период 2021 2027 година и е издаден на 10.09.2024 година. Съгласно пар.2, т.1.1 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 г. ПМС-то се прилага за случаите на нередности по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, като покрива и настоящия период/хипотеза.

В случая правилно РУО е приложил ЗУСЕФСУ и Наредбата за посочване на нередности в редакцията им към датата на издаване на административния съд при съобразяване на действието на тези нормативи към тази дата спрямо факти осъществени за програмен период 2021/2027 година.

1. Правилен е обаче крайният извод на първоинстанционния съд, че така изписаните от РУО факти са квалифицирани неправилно като нарушение на § 2, т. 58 от ДР на Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП. Нередността по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ се осъществява чрез действие или бездействие на икономическия оператор, което следва на първо място да осъществява състав на конкретно нарушение на националното или европейското право.

§ 2, т. 58 от ДР на Закона за обществените поръчки дава легална дефиниция на понятието "Условия за изпълнение на поръчката" и това са: определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите.

Дефиницията, дадена в §2, т.58 от ДР на ЗОП няма характеристиките на правило за поведение, съдържащо хипотеза, диспозиция и санкция, поради което и не може да съставлява правна квалификация, към която могат се отнесат изложени от органа фактически установявания. Визираната точка на пар.2 от ДР на ЗОП дава дефиниция на използвано от закона понятие, като нейните функции в рамките на нормативния акт са да закрепи в обобщен вид признаците на явлението, за което се отнася. Тя не съдържа диспозиция като правило за поведение, чието евентуално неизпълнение да бъде санкционирано с неблагоприятни за адресата правни последици.

Доколкото от страна на РУО е дадена квалификация на твърдяното нарушение, която не съставлява санкционирано от закона правило за поведение, то не е налице неизпълнение на законово изискване, което да доведе до нарушение на принципите на ЗОП, съдържащи се в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Посоченото е достатъчно основание за отмяна на обжалвания административен акт и без обсъждане на останалите елементи от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.

1. За пълнота на изложението и без това да се отразява на крайния изход на спора, касационният състав приема за неоснователни изводите на АС гр. Велико Търново в частта отнасяща се до приложение на решението на СЕС по дело С-175/23 година, при следните аргументи в краткост:

4.1. Нито в националната уредба, нито в съдебната практика на националния съд се приема, че всяко нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки представлява нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, която води автоматично до прилагането на финансова корекция, чийто размер се определя въз основа на предварително определена скала на единните ставки на корекцията. Трайна е съдебната практика, че във всеки отделен случай се разглеждат особеностите на нарушението при проверката дали осъществява състав на нередност.

4.2. Нарушенията на правилата за възлагане на обществени поръчки са разграничени по своето естество и сериозност в Приложенията към Наредбата за посочване на нередности.

4.3. Наличието на нарушение е само един от елементите на нередността, като винаги се изследва въпросът и за останалите елементи, включително за вредата за бюджета на ЕС.

4.4. Пропорционалният метод за определяне на финансова корекция се прилага само в случаите, когато не може да се установи реалният финансов ефект. Многократно ВАС е посочвал, че невъзможността за реално и точно изчисляване на финансовото отражение на нарушението не означа липса на финансово влияние. Но и в тези случаи ставките са различни за различните видове нередности според тяхната тежест определена от нормотвореца, като пропорционалният метод позволява индивидуализация на корекцията и на база материален интерес, т.е. корекцията има различна ставка и основа във всеки отделен случай. Наред с това следва да се припомни, че СЕС допуска да се приложи размер на ставката, който е нормативно регламентиран след извършване на нарушението и представлява действаща уредба към момента на издаване на административния акт. Дава се приоритет на защитата на финансовите интереси на Съюза не се прилага правилото за по-благоприятен закон, тъй като ФК представлява административна мярка, а не административно наказание и цели възстановяване на предишното положение.

4.5. За отделни видове нередности има допълнителна скала за ФК според постигнатото ниво на конкуренция предвижда се по-нисък размер на ставката, а за други видове нередности тази допълнителна скала са основава на квалифициращи признаци, въз основа на които се определя по-висок от размер. Регламентирани са и нарочни хипотези, при осъществяването на които се отрича финансово отражение на нарушението върху бюджета на ЕС.

4.6. Въведената от законодателя скала е обусловена от главната причина за прилагане на пропорционалния метод това е невъзможността да се определи точното финансово изражение на вредата, която обаче според СЕС не изключва отговорността на бенефициера. След като СЕС допуска финансова корекция и в случаи, в които не може да се установи реалното засягане на бюджета, т.е. тежестта на нарушението, съответно тежестта на нередността, единственият възможен подход при определяне на размера на ставките е чрез нормативно регламентирана скала.

4.7. Класификацията на нередностите в зависимост от тяхното естество и сериозност е положителна и необходима характеристика на нормативната уредба, а не отрицателна, както неправилно приема административният съд и необосновано критикува казуистичното описание на нередностите. Скалата на ставките е логическо продължение именно на класификацията на нередностите. Ставките също като класификацията на нередностите са възприети от Насоките на ЕК.

Тъй като касационният състав приема за правилен крайният извод на АС гр. Велико Търново за неправилно приложение на материалния закон от страна на РУО, решението му следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за юрисконсулт за касационна инстанция в размер на 150 лева.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд