Решение № 1696 от 6.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16101/2013 г.

Решение № 1696 от 6.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16101/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С решение № 1474 от 5.11.2013 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-1241 от 10.10.2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията 1. Отменя като незаконосъобразно решение № А-1975 от 13.09.2013 г. на кмета на община Асеновград за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по утвърдени маршрутни разписания, обособени в самостоятелни линии и пакети от общинската и областна транспортни схеми", в частта по Обособени позиции № 2, № 3, № 4 и № 5, открита с Решение № А-710 от 17.04.2013 г. на възложителя и 2. Връща преписката на възложителя за издаване на решение за прекратяване на процедурата, на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, с оглед указанията в мотивите на решението. Срещу така постановеното от КЗК решение е постъпила жалба от кмета на община Асеновград. Жалбоподателят счита решението на КЗК за незаконосъобразно и по подробно развити съображения моли да бъде отменено и оставено в сила решение № № А-1075 от 13.09.2013 г. на кмета на община Асеновград за класиране и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Твърди, че процедурата е проведена при спазване на изискванията на ЗОП. Счита, че след като не е са обжалвани методиката за допуснати непълноти относно критериите и начина на оценяване, следва да се приеме, че възложителят е предвидил обективни и ясни критерии и методи за оценка, които са приложени надлежно и мотивирано впоследствие при работата на комисията по избор на изпълнител. В открито съдебно заседание пред ВАС не се явява процесуален представител. Не представя писмена защита. Ответната страна КЗК - редовно призована, не се представлява и не взема становище по жалбите. Ответната страна - "Комексмаш - Васил Пиронков" ЕООД, гр. Асеновград, редовно призована, представлява се от адв. Миланов, който оспорва жалбите и моли да бъде потвърдено решението на КЗК като законосъобразно, постановено в съответствие с материалния закон и правилно е отменено като незаконосъобразно решението на възложителя. Заинтересованата страна - ДЗЗД "Стойчев и партньори", "Стойчев и син - ДС" ЕООД, ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев", "АС-БУС" ООД, и "Меджик Дуо" ООД, като първият е водещ партньор в сдружението, редовно призовани, не се представляват и не изразяват становище по жалбата . Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е процесуално допустима - подадена в срок от надлежна страна по административното производството, но разгледана по същество е неоснователна. Решението на КЗК е законосъобразно, постановено при спазване на административнопроизводствените правила на ЗОП. Правилен и обоснован е изводът на КЗК за наличие на пороци, които обуславят неговата отмяна, като счита, че е налице основанието за приложение на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Комексмаш - Васил Пиронков" ЕООД, против цитираното по-горе решение на възложителя. Процесната процедура е открита с решение № А-710 от 17.04.2013 г. кметът на община Асеновград е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по утвърдени маршрутни разписания, обособени в самостоятелни линии и пакети от общинската и областна транспортни схеми". Предметът на обществената поръчка е разделен в пет обособени позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. За да отмени като незаконосъобразна заповедта на кмета на община Асеновград и да върне преписката на възложителя с конкретни указания за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е извършила подробна проверка по наведените в производството твърдения и приела, че е налице съществено нарушение на нормите на ЗОП, изразяващо се в липса в методиката за оценка на точни указания за определяне на оценката, тъй като няма заложени конкретни и ясни изисквания по отношение естеството на въведените от възложителя изисквания "социални облекчения и предложения". В методика, в частта "Критерии и начин за оценка и класиране на кандидатите в обществената поръчка", в т. 6 е посочен показател "Социални облекчения и предложения - К6 - до 10 точки." В тази връзка възложителят е направил следното пояснение "Оценяват се само тези от направените предложения, които могат да бъдат остойностени. Не се оценяват предложения, които не са остойностени, както и такива, които са уредени с действащ нормативен акт". Посочено е още "К6 се оценява като максимална оценка получава кандидата с най-голяма стойност на направените предложения. Точките на останалите кандидати се определят в съотношение към най-голямата стойност по формулата. КЗК е цитирала формулата по която комисията на възложителя извършва оценка по този критерии. При извършения анализ на предложението на ДЗЗД "Стойчев и партньори" което е предложило "издаване на карти за пътуване с намаление за ученици, студенти и пенсионери с отстъпка от 20 % от стойността на билета" за Обособени позиции № № 2, 3, 4 и 5. При направената съпоставка на офертата на "Комексмаш - Васил Пиронков" ЕООД, която е в цели числа, а именно: По обособена позиция № 2 предложената стойност е 68 500 лв., по обособена позиция № 3 предложената стойност е 39 160 лв., по обособена позиция № 4 е 49 520 лв. и по Обособена позиция № 5 предложената стойност е 33 400 лв. е приела, че възложителят не е уредил в методиката по ясен и прецизен начин оценяването на две предложения от различен начин. Посочила е, че възложителят не е съставил изчерпателна методика за оценка, тъй като не е отчел, че двете величини Cn и Cmax, които участват във формулата за оценка по показател К6 "Социални облекчения и предложения" следва да са цели числа или проценти. Освен това е отбелязала, че разминаването би могло да се отстрани с трансформиране на една от двете оферти от процент в цяло число или обратно. КЗК е констатирала, че е в случай на такова трансформиране на различни стойности ще доведе до промяна на техническото предложение и предвид това констатирания порок е от такова естество, че е невъзможно законосъобразното му преодоляване. Поради установената невъзможност за прилагане на заложената в методиката формула за коректно изчисляване на точките на участниците по цитирания ценовия показател К6 и като е взела предвид, че всяко друго действие по изчисляване на точките на участниците, различно от точното спазване на утвърдената от възложителя методика, би било в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, съгласно който методиката по ал. 1, т. 7 съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка. Като краен извод от изложеното, КЗК е счела, че е налице нарушение при откриване на процедурата, което не може впоследствие да бъде отстранено, без да се изменят условията, при които е обявена разглежданата обществена поръчка и че процедурата следва да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Предвид установените тежки пороци в утвърдената методика за оценка на офертите, КЗК е посочила, че разглеждането на останалите твърдения в жалбата на "Комексмаш - Васил Пиронков" ЕООД се явява безпредметно, тъй като възложителят следва да прекрати настоящата процедура. Така постановеното от КЗК решение е незаконосъобразно по следните съображения: С обжалваното решение № А-1975 от 13.09.2013 г. на кмета на община Асеновград е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по утвърдени маршрутни разписания, обособени в самостоятелни линии и пакети от общинската и областна транспортни схеми", в частта по Обособени позиции № 2, № 3, № 4 и № 5, като е определен изпълнител на обществената поръчка ДЗЗД "Стойчев и партньори". Комисията за защита на конкуренцията е административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки. В настоящия случай жалбата е насочена срещу решение № А-1975 от 13.09.2013 г. и това е предмета на спора. Само по този административен акт на възложителя, КЗК дължи произнасяне за законосъобразност. В конкретния случай КЗК е излязла извън рамките на спора и е развила съображения за незаконосъобразност на процедурата, които е констатирала при откриването й и по-точно в методиката за оценка на офертите. Методиката обаче е част от Документацията за участие, която, както и Обявлението за обществената поръчка се одобряват с решението за откриване на процедурата съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП. Процесната обществена поръчка е открита с решение № А-710 от 17.04.2013 г. на възложителя, като няма данни за подадени в срока и по реда на чл. 120 от ЗОП жалби срещу утвърдените от възложителя условия, изисквания и методика за оценка на офертите, поради което те са влезли в сила в този си вид. Не е в правомощията на КЗК служебно да констатира пороци при откриване на процедурата след като е сезирана с жалба срещу класирането на участниците. А при наличие на такива възражения, които са свързани с откриване на процедурата, направени в жалбите срещу крайния административен акт по чл. 73 от ЗОП, с който приключва процедурата, КЗК не следва да ги преценява защото са преклудирани и като такива са недопустими за обсъждане. В случая КЗК не е следвало да разглежда и да се произнася по такива оплаквания, а вместо това, тя е споделила твърденията, че предварително обявената методика е неприложима, че има порок в първоначално утвърдената методика, че има неправилно заложени формули и че комисията е в невъзможност да приложи методиката. Дали са налице такива нарушения при откриване на процедурата, които да представляват основания за нейното прекратяване по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП само възложителят може да прецени в хода на провежданата процедура. КЗК също може да извърши проверка, но в случай че е сезирана с жалба срещу решение за прекратяване на такова основание и тогава тя проверява дали наистина е налице хипотезата на нарушения при откриването, респ. провеждането, които не могат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Недопустимо е в производство по обжалване на решението за класирането, да се правят каквито и да са изводи за незаконосъобразност на решението за откриването, включително и за предварително утвърдената и влязла в сила Методика. След като е приела, че Методиката за оценка съдържа пороци и затова е указала на възложителя да прекрати процедурата и да открие нова законосъобразна такава, КЗК не е обсъдила не само останалите доводи в жалбата на "Комексмаш - Васил Пиронков" ЕООД, а изрично е посочила, че "предвид установените тежки пороци в утвърдената методика за оценка на офертите, разглеждането на останалите твърдения в жалбата се явява безпредметно". При положение, че КЗК няма правната възможност да се произнася по законосъобразността на актове, които не са обжалвани своевременно, а напротив, са влезли в сила, решението й следва да бъде отменено, а делото да бъде върнато като преписка на КЗК за обсъждане на останалите доводи, твърдения, възражения, оплаквания, съображения, в жалбата на "Комексмаш - Васил Пиронков" ЕООД. Обсъждането направо и за пръв път едва от ВАС недопустимо лишава страните от една инстанция, предвид факта, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд е окончателно съгласно чл. 122е, ал. 2 от ЗОП. Отделно от това, съгласно чл. 122е, ал. 3 от ЗОП след изменението в ДВ бр. 93 от 25 ноември 2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г., ВАС действа по правилата на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс, тоест по правилата за касационното производство: чл. 208 - 228 от АПК, а касационната инстанция е инстанция по правото, а не по фактите. Това означава в обжалваният акт следва да има изложени мотиви по същността на спора, на които съдът да извърши контрол за законосъобразност, а не за пръв път да развива такива. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,