Решение № 8191 от 3.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2905/2019 г.

Решение № 8191 от 3.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2905/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208-228 АПК, след влизане в сила на изменението на АПК, обн. в ДВ, бр. 77/2018 г. Образувано е по две касационни жалби, съответно на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) и на "Летище София" ЕАД, гр. София, и двете против решение № 15884 от 19.12.2018 г., постановено по адм. д. № 7087/2017 г. от Върховния административен съд, четвърто отделение. С него съдът е отменил решение № 528 от 16.05.2017 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-145/2016 г. и е върнал преписката на Комисията за постановяване на ново решение, при съобразяване на мотивите, съдържащи се в съдебното решение. Със същото решение КЗК е осъдена да заплати на "Суиспорт България" АД, гр. София направените разноски. В касационните жалби на КЗК и на "Летище София" ЕАД се съдържат сходни оплаквания за допуснати нарушения от съда, представляващи и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. И в двете жалби се твърди, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила относно преценката му за приемане на експертното заключение от административния орган при участието на страните в производството. Твърди се освен това, че съдът неправилно е направил правен извод относно указанията дадени с решение № 12819 от 30.11.2015 г., постановено от тричленен състав на Върховния административен съд по адм. д. № 9207/2014 г., което е оставено в сила с решение № 3304 от 23.03.2016 г., постановено от петчленен състав на Върховния административен съд, първа колегия по адм. д. № 1906/2016 г., с което решението на тричленния състав е оставено в сила. В касационната жалба на КЗК се твърди освен това, че обжалваното съдебно решение съдържа противоречиви мотиви, а вторият касатор твърди, че в него няма произнасяне по съществото на спора и липсват мотиви, в нарушение на чл. 172, ал. 2 АПК. По изложените съображения в касационната жалба и представените писмени бележки от КЗК се моли съда, да отмени обжалваното решение и потвърди изцяло или частично решението на КЗК, алтернативно - да върне делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. Юрисконсултът Г. Манолов, процесуален представител на Комисията, прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и направените разноски, като същевременно прави възражение за прекомерност за размера на претендираните адвокатски възнаграждения. "Летище София" ЕАД по изложените съображения в касационната жалба и чрез процесуалните си представители адвокатите З. Тодорова и Д. Стоянова молят съда, да отмени решението на тричленния състав и вместо него да постанови друго, с което да остави в сила решението на КЗК. Адвокат Стоянова прави искане за присъждане на разноските, направени за внесената държавна такса. Ответната страна по касация "Суиспорт България" АД, чрез процесуалните си представители адвокатите Лукарова и Славов оспорват и двете касационни жалби. В представените писмени бележки са направили възражения по всяко едно от твърденията на касаторите. Считат съдебното решение за правилно и молят съда, да го остави в сила. Правят и искане за присъждане на разноските по представения списък и доказателства. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби, по подробно изложени мотиви. Счита, че не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, първа колегия, намира и двете касационни жалби за процесуално допустими. Те са подадени от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и против неблагоприятен за тях съдебен акт. Разгледани по същество и двете касационни жалби са основателни. От данните по делото се установява, че тричленният състав на Върховния административен съд е бил сезиран с жалба, подадена от "Суиспорт България" АД против решение № 528 от 16.05.2017 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-145/2016 г. С него КЗК на основание чл. 60, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 77, ал. 1, т. 3 ЗЗК е установила, че "Летище София" ЕАД не е извършило нарушение по чл. 21 ЗЗК и че няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 102 ДФЕС. Съдът е приел жалбата за допустима, поради което я е разгледал по същество. При разглеждането на жалбата по същество съдът е установил, че решението на КЗК е било постановено след отмяната на предходното такова с решение № 12819 от 30.11.2015 г. постановено по адм. д. № 9207/2014 г. Това решение на тричленния състав е било оставено в сила с решение № 3304 от 23.03.2016 г., постановено по адм. д. № 1906/2016 г. от петчленен състав. С решението на тричленния състав, с което е отменено решение № 740 от 5.06.2014 г., постановено от КЗК по преписка № 1074/2012 г. преписката е върната на КЗК за постановяване на ново решение, при съобразяване с мотивите в решението. С обжалваното първо решение на КЗК е било установено, че "Летище София" ЕАД не е извършило нарушение по чл. 21 ЗЗК и няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 102 ДФЕС. Тричленният състав, постановил решението предмет на настоящата касация, накратко е описал съдържанието на мотивите в отменителното съдебно решение, според които КЗК неправилно била възприела, че "Летище София" ЕАД не е предприятие с господстващо положение на пазара по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на летище "София". Неправилен бил и изводът на КЗК, че не бил налице задължителният елемент от състав на чл. 21 ЗЗК – предприятие с господстващо положение на посочения продуктов и географски пазар, включително и защо е направен този правен извод. На следващо място тричленният състав е описал и извършеният от Комисията икономически анализ на съответния продуктов пазар-предоставяне на услуги по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на летище "София", както и какъв е пазарният дял на всеки един от тримата участници на него, а именно: "Летище София" ЕАД, "Суиспорт България" АД и "Голдеър Хендлинг България" ООД, както и причините, които са довели до намаляване на пазарния дял на "Летище София" ЕАД. На следващо място тричленният съдебен състав е описал възприетите от КЗК "бариери за навлизане на съответния пазар", както и структурата на този пазар. При анализа на структурата на пазара на наземно обслужване на въздухоплавателните средства на територията на летище "София", съдебният състав е посочил възприетото от КЗК поведение на разследваното дружество по отношение на трите кумулативни елемента на чл. 20 ЗЗК: 1) качеството предприятие, като е прието и без оспорване от страните, че "Летище София" ЕАД има това качество, защото извършва стопанска дейност; 2) наличие на монополно или господстващо положение – прието било, че "Летище София" ЕАД в периода 2010-2012 г. не притежавало позиция на независимо от своите конкуренти и клиенти предприятие, поради което нямало господстващо положение на пазара по наземно обслужване на въздухоплавателните средства и 3) поведението на ответното предприятие, което има реален или потенциален антиконкурентен ефект, както и засягане на интересите на потребителите. При липсата но втория елемент КЗК направила извод, че не било извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК от страна на "Летище София" ЕАД, но въпреки това е изследвала поведението на дружеството, с оглед на твърдяното нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК изразяващо се в определянето на необосновано ниски цени или т. нар. "хищническо ценообразуване" относно втория елемент. Въз основа на подробния анализ Комисията приела, че липсва подобна стратегия от страна на "Летище София" ЕАД. Възражението срещу този извод на КЗК, направено от "Сиспорт България" АД е възприето за неоснователно от тричленният съдебен състав. При така описаната частично фактическа обстановка, установена от КЗК, тричленният съдебен състав е направил правен извод, че обжалваното решение било постановено от компетентен орган, при спазване на законовия кворум, в писмена форма и съдържало предвидените в чл. 62 ЗЗК реквизити. То било и мотивирано. Съдебният състав обаче е приел, че КЗК е извършила съществено нарушение на административнопроизводствените правила, защото назначеният експерт, който е представил заключението си, не бил призован и изслушан в заседание на КЗК в присъствието на участвалите страни. След обстойния анализ на фактите по приемане на заключението на експерта съдебният състав е направил правни изводи, че заключението не било прието по установения законен ред с определение на КЗК, при проведено заседание с участието на страните в административното производство, поради което е направен и следващият извод, че страните са били възпрепятствани да упражнят предвидената в закона възможност да оспорят заключението. Тези правни изводи на съдебния състав са неправилни и в нарушение на процедурата визирана в ЗЗК. От глава осма "Общи положения" от ЗЗК, чл. 53 е посветен на външните експерти. Никъде в тази законова разпоредба не е въведено изискването заключението на експертите да се приема в присъствието на страните, участници в производството. В ал. 3 на разпоредбата е посочено, че експертът представя заключението си пред комисията, която го приема с определение. Тричленният състав е установил, че с определение № 633 от 30.05.2013 г. КЗК е приела възложената съдебно-икономическа експертиза. Следователно законовото изискване е спазено. Обстоятелството, че във второто изречение на същата алинея от разпоредбата е дадена възможност на КЗК при оспорване на заключението да може да възложи експертизата на друго или на повече вещи лица, не може да доведе до правния извод, направен в обжалваното съдебно решение. В глава девета от ЗЗК се съдържат специалните правила на производството по установяване на нарушения и налагане на санкции по глава трета и четвърта от този закон и по чл. 101 и 102 ДФЕС. След като е сезирана с искане Комисията извършва проучване. Работният екип изготвя доклад, а наблюдаващият член уведомява председателя за него. Последният насрочва закрито заседание, на което се решава по-нататъшния ход на производството. В чл. 74 са посочени решенията, които Комисията може да постанови на това закрито заседание, като в конкретния случай КЗК е постановила определение, с което е предявила твърденията за извършено нарушение от страна на "Летище София" ЕАД. След това определение на страните е дадена възможност да се запознаят с материалите по преписката и да представят писмените си възражения. Следва изслушването им в открито заседание на Комисията, преди тя да постанови решението си по същество. От анализа на тези разпоредби отново следва правният извод за липсата на задължение от страна на КЗК да приеме заключението на експерта в присъствието на страните в производството. С определението, с което се предявяват твърденията за извършено нарушение и се дава възможност на страните да се запознаят с материалите по преписката, е гарантирана възможността на страните да се запознаят със заключението, включително и да направят възражения против него, ако имат такива, но тези възражения не обвързват КЗК да назначи нова експертиза с друго или други вещи лица. Този извод следва от чл. 53, ал. 3, изречение второ от ЗЗК. Разпоредбата е диспозитивна и възможността за назначаване на друг експерт е в оперативната самостоятелност на Комисията. Налага се правният извод, че КЗК като е приела заключението на експерта с определение, в отсъствието на страните в производството не е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, обратно на правните изводи на съдебния състав. Поради това и решението в тази част е неправилно. На следващо място тричленният съдебен състав е приел, че КЗК не е изпълнила указанията, дадени с отменителното съдебно решение, а именно че "Летище София" ЕАД, като летищен оператор и летищна администрация може самостоятелно да влияе върху пазара на услугите по наземно обслужване на въздухоплавателните средства на територията на летище "София", като са посочени предпоставките затова. Направен е извод, че съдебното решение, влязло в сила имало обвързващ характер за административния орган и обстоятелството дали е налице господстващо положение на разследваното поведение на предприятието не е следвало да бъде разглеждано и доказвано в рамките на ново производство. Този извод също е неправилен. Безспорно е, че в новото производство по преписката, Комисията е извършила ново разследване на поведението на "Летище София" ЕАД, с нови фактически установявания и правни изводи. Те са довели КЗК до правния извод, че разследваното дружество няма господстващо положение, поради което е постановено решение, с което е установено, че дружеството не е извършило нарушение по чл. 21 ЗЗК. Този правен извод на КЗК е приет от тричленния състав за допуснато съществено нарушение. Правните изводи на съда са незаконосъобразни, постановени при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, които налагат отмяната му при условията на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК От анализа на разпоредбата на чл. 173 АПК се установява, че когато решаването на въпроса е предоставено в изключителната компетентност на административния орган, съдът не може да издаде съдебен акт вместо него и да реши въпроса по същество, а следва да му върне преписката, за да постанови той своя акт, защото изключителната компетентност за решаването на въпроса е негова. В тези случаи съдът може само да даде задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона и то в мотивите на съдебния си акт. Съдът в никакъв случай не може да даде указания по съдържанието на акта, който следва да се издаде и това е така, защото компетентността на административния орган е специална, на него законодателят му е предоставил правомощието да реши спорния въпрос. В конкретния случай е безспорно, че Комисията е независим специализиран държавен орган в чието правомощие е да установи нарушенията по Закона за защита на конкуренцията. Това правомощие не е предоставено на съда, поради което той със съдебния си акт не може вместо Комисията да установи дали е извършено нарушение по ЗЗК. От това следва, че съдът не може със съдебния си акт да укаже на КЗК какво да бъде съдържанието на решението й. Съдът може да даде само указания на Комисията по тълкуването и прилагането на закона. Това е сторил и тричленният състав в отменителното си решение № 12819 от 30.11.2015 г. Съдебният състав постановил това решение, с оглед на фактическите установявания от него е достигнал до различни правни изводи от тези на КЗК, поради което е отменил решението на КЗК и е върнал преписката на административния орган за да разгледа по същество поведението на "Летище София" ЕАД на съответния пазар, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. Това не означава, че КЗК следва да издаде решение с което да признае за установено, че дружеството е извършило нарушение по чл. 21 ЗЗК, както неправилно е възприел съдебния състав, чието решение е предмет на касационния контрол. По така изложените мотиви настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, първа колегия, намира обжалваното решение за незаконосъобразно, постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Освен това тричленният състав не се е произнесъл с решение по съществото на спора. Не е направил фактически установявания въз основа на събраните доказателства в хода на административното производство, не е направил и правни изводи въз основа на тях. Решението е без мотиви относно основния спорен въпрос, а направените правни изводи, както се посочи са неправилни, защото Комисията не е допуснала съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Това налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав при условията на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, защото касационната инстанция не може да се произнесе за първи път по законосъобразността на решението на Комисията и да изземе подсъдността на спора, което би довело до лишаване на страните от една съдебна инстанция. Делото следва да се върне за ново разглеждане от компетентния административен съд, съобразно изменената разпоредба на чл. 64, ал. 1 ЗЗК, в която е посочена родовата и местна подсъдност на спора, която принадлежи на Административния съд - София област. С произнасяне на настоящото решение спорът пред Върховния административен съд престава да е "висящ", защото функционалната компетентност на Върховния административен съд е приключила и на делото е сложен край пред този съд, относно спора за законосъобразност на решението на КЗК. В този смисъл е и практиката на съда, намерила израз в решение № 7729 от 22.05.2019 г. постановено от петчленен състав по адм. д. № 1320/2019 г. Съгласно чл. 222, ал. 2 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК Върховният административен съд връща делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който от своя страна следва да проведе ново производство, като образува ново дело, което да разгледа по общия ред, по реда на първоинстанционното производство и да се произнесе с решение по съществото на спора – чл. 226, ал. 1 АПК. На основание чл. 226, ал. 3 АПК по искането за присъждане на разноски за настоящата инстанция ще следва да се произнесе административният съд при новото разглеждане на делото. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия