Решение № 6176 от 23.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14232/2018 г.

Решение № 6176 от 23.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14232/2018 г., VIII о., докладчик съдията Росица Драганова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, във връзка с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "ОДОП" –София, при ЦУ на НАП против решение № 5367/4.09.2018 г., постановено по адм. дело № 1217/2018 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отменен АПВ № П-22221117167012-004-001/13.10.2017 г., издаден от Б. Димитров - главен инспектор по приходите при ТД на НАП-София, потвърден с решение № 2039/29.12.2017 г. на директора на дирекция "ОДОП" – София при ЦУ на НАП, а делото като преписка е върнато на компетентния орган при ТД на НАП – София за издаване на нов АПВ, съобразно дадените в мотивите на решението указания. В касационната жалба се сочат касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Изложени са доводи за материална законосъобразност на оспорения акт, с който е отказано възстановяване на ДДС, тъй като заявителят не е отговарял на изискванията за това, разписани в чл. 2 от Наредба № H-9 от 16.12.2009 г. за възстановяването на данъка върху добавената стойност на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка на Европейския съюз, които следва да са налице при условията на кумулативност. Иска се отмяна решението и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде потвърден оспореният АПВ. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – "Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт" - Гърция, редовно призован, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е депозиран отговор на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон, в изпълнение изискването на чл. 218 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, имаща правен интерес от оспорването, против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт е допустима. Разгледана по същество е основателна. Предмет на спора пред АССГ е АПВ № П-22221117167012-004-001/13.10.2017 г., издаден от Б. Димитров – главен инспектор по приходите при ТД на НАП - София на основание чл. 129 ДОПК, във връзка с разпоредбите на чл. 4 от Наредба № H-9 от 16.12.2009 г. за възстановяването на данъка върху добавената стойност на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка на Европейския съюз, с който на "Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт" е отказано възстановяване на ДДС в общ размер на 7 236, 79 лева за периода от 1.01.2013 г. до 31.12.2013 г. Процесният акт е отменен и преписката е върната на компетентния орган за издаване на нов акт, при спазване на дадените в мотивите на решението указания. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че АПВ е постановен от компетентен орган, в предвидената писмена форма, без да са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила по издаването му, но в нарушение на материалния закон. Решението е неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Производството по издаването на АПВ е образувано по искане, подадено от "Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт" – Гърция, за възстановяване на ДДС в размер на 7 236, 79 лева, което не е приложено по делото и не е изискано от съда. Представена е единствено разпечатка от електронен носител, но не и копие от постъпилото искане по чл. 129, ал. 1 ДОПК за възстановяване на ДДС. Настоящият касационен състав констатира също така, че в мотивите на съдебното решение е посочено единствено, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, но в представената административна преписка не се съдържат доказателства, въз основа на които да се прецени дали органът, издал АПВ, е разполагал с такава компетентност. Нормата на чл. 7, ал. 1 от Наредба № H-9 от 16.12.2009 г. предвижда, че компетентният орган по приходите възстановява данъка въз основа на полученото искане, след като по реда на ДОПК установи, че са налице условията на ЗДДС, ППЗДДС и тази Наредба, относно правото на възстановяване на данъка. Съгласно разпоредбата на § 1, т. 1 ДР на Наредба № Н-9/16.12.2009 г., "компетентен орган по приходите" е директорът на Териториалната дирекция на Национална агенция за приходите - София или упълномощен от него орган по приходите. Съдът не е установил непълнотата в преписката, респективно не е указал на ответника да представи доказателства за упълномощаване на органа, издал процесния акт, съгласно изискванията на закона, посочени по-горе. Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд е длъжен служебно да следи за съответствието на съдебното решение с материалния закон, а нормите, определящи компетентност за издаване на административен акт, са материалноправни. На основание чл. 160, ал. 2 ДОПК, приложим съгласно чл. 129, ал. 7 ДОПК, административният съд е длъжен да прецени дали актът е издаден от компетентен орган. Като е приел, че АПВ е издаден от компетентен орган, без да установи и обсъди спазени ли са изискванията, регламентирани в посочените по-горе норми, административният съд е постановил неправилно решение. С оглед забраната за фактически установявания, различни от направените в първоинстанционното решение, тези доказателства не може да бъдат изискани и обсъдени при касационната проверка на оспореното съдебно решение. По така изложените съображения, обжалваното решение се явява неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Това налага неговата отмяна и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на АССГ, който следва да изиска цялата преписка по издаването на АПВ от ответника, в това число искането, във връзка с което е образувано административното производство, както и доказателства относно компетентността на органа по смисъла на § 1, т. 1 ДР на Наредба № Н-9/16.12.2009 г. издал акта. При новото разглеждане съдът дължи произнасяне по разноските в зависимост от крайния изход на делото на основание чл. 226, ал. 3 АПК. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,