Решение № 2830 от 17.3.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ), подадена чрез упълномощения представител юрисконсулт А. Киряков. Жалбата е срещу решение 52 от 19.01.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-816/2022г. С него по жалба на Обединение "Биовета Еър" ДЗЗД е отменено като незаконосъобразно решение D18579986/02.11.2022г. (решение РД11-2417/02.11.2022г. по описа на възложителя) на изпълнителния директор на БАБХ, с което се отменя влязло в сила решение на възложителя за определяне на изпълнител и се прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и прилагане на ваксина за орална ваксинация на лисиците срещу бяс за периода 2021-2023 година", и преписката е върната на БАБХ за продължаване на процедурата от последно законосъобразно действие сключване на договор с Обединение "Биовета Еър" ДЗЗД. С касационна жалба се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отхвърли жалбата на Обединение "Биовета Еър" ДЗЗД. Ответникът Обединение "Биовета Еър", чрез пълномощника си адв.К. Маринов, в съдебно заседание и с представено в него писмено становище, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице касационни основания за отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията, поради което същото следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Обединение "Биовета Еър" ДЗЗД срещу решение D18579986/02.11.2022г. (решение РД11-2417/02.11.2022г. по описа на възложителя) на изпълнителния директор на БАБХ. С него на основание чл.110, ал.5 във връзка с чл.110, ал.1, т.8, чл.108, т.4 във връзка с чл.22, ал.1, т.8 от ЗОП е отменено влязлото в сила решение на възложителя за определяне на изпълнител и е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и прилагане на ваксина за орална ваксинация на лисиците срещу бяс за периода 2021-2023 година". С обжалваното решение е отменено като незаконосъобразно обжалваното решение на изпълнителния директор на БАБХ, и преписката е върната на БАБХ за продължаване на процедурата от последно законосъобразно действие сключване на договор с Обединение "Биовета Еър" ДЗЗД. За да постанови резултата КЗК е приела, че отмяната на влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и прекратяването на обществената поръчка е извършено незаконосъобразно, тъй като не е била налице хипотезата на чл.110, ал.5 във връзка с чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП. Комисията е разгледала подробно трите групи мотиви на възложителя и е изложила подробни мотиви, че не са били налице предпоставките за постановяване на оспореното пред КЗК решение. Обжалваното решение е правилно. С оспореното пред КЗК решение D18579986/02.11.2022г. на изпълнителния директор на БАБХ е отменено влязлото в сила решение на възложителя за определяне на изпълнител и е прекратена процедурата за възлагане на обществената поръчка. Решението на изпълнителния директор на БАБХ е постановено на основание чл.110, ал.5 във връзка с чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП. Според първата разпоредба възложителят може да отмени влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато преди сключването на договора възникнат определени обстоятелства, сред които и тези по чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП. А съгласно последната разпоредба възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Наличието на законовото основание по чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП е обосновано с три групи мотиви (фактически основания), които са подробно разгледани и с обжалваното решение на КЗК. Първата група мотиви на възложителя касаят констатирана от него необходимост изпълнението на предмета на обществената поръчка да бъде разделен на две обособени позиции - обособена позиция 1 - доставка на ваксината, и обособена позиция 2 - прилагане на ваксината. С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че тези фактически основания не могат да обосноват отмяната на влязлото в сила решение на възложителя за определяне на изпълнител при условията на чл.110, ал.5 от ЗОП и за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП. Необходимостта за разделяне на обществената поръчка на две обособени позиции не е свързано с отпадне необходимостта нито от провеждане на процедурата, нито от възлагане на договора. Напротив самия възложител е посочил, че процедурата следва да бъде проведена, но при други условия разделянето ѝ на две обособени позиции. Обосновано КЗК се е позовала и на приетата с решение 156/18.03.22г. от Министерски съвет на РБългария Национална програма за профилактика, надзор, контрол и ликвидиране на болестите по животните, включително зоонозите за периода 2022 2024г., поради което за възложителя не е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора. Изложените от възложителя фактически основания за разделяне на обществената поръчка на две обособени позиции касае основание по чл.110, ал.1, т.9 от ЗОП /когато са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица/. Но това основание предвижда възможност за прекратяване на процедурата само преди да има влязло в сила решение на възложителя за определяне на изпълнител. А в случая има такова влязло в сила решение на възложителя за определяне на изпълнител - решение D 6784684/11.06.2021г. Този извод следва от нормата на чл.110, ал.5 от ЗОП, в която не е упоменато основанието по т.9 от чл.110, ал.1 на ЗОП за отмяна на влязлото в сила решение на възложителя за определяне на изпълнител. Втората група мотиви на възложителя касаят изтичането на 2021г. и 10 месеца от 2022г., при което необходимата ваксинация за част от периода 2021 2023г. не можела да бъде извършена. Направен е извод, че предметът на поръчката бил станал невъзможен. С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че и тези фактически основания също не могат да обосноват отмяната на влязлото в сила решение на възложителя за определяне на изпълнител и за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка при условията на чл.110, ал.5 във вр. с чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП. Комисията обосновано е приела, че изтичането на по-голямата част от срока, в който е следвало да се изпълнява договорът, не води до невъзможно изпълнение на предмета му. При условията на чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП е необходимо да е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора. В случая първото основание не може да е налице, тъй като процедурата е проведена тя е приключила с решение D 6784684/11.06.2021г. за избор на изпълнител. С второто основание трябва да е отпаднала необходимостта от възлагане на договора. Изтичането на част от периода за изпълнение на договора за възлагане на обществената поръчка не води до цялостна отпаднала необходимостта от възлагане на договора. Освен това причините за това се дължат само на възложителя, който от една страна не е планирал добре откриването и провеждането на процедурата, така че да осигури изпълнението ѝ през периода 2021г. 2023г. От друга страна необосновано е забавил сключването на договора след като процедурата е приключила с решение за избор на изпълнител от 11.06.2021г. (което не е оспорено), той в продължение на година и пет месеца не е сключил договора, а вместо това и едва на 02.11.2022г. е постановил оспореното пред КЗК решение. Не могат да бъдат споделени оплакванията на възложителя в касационната му жалба, че вина за несключването на договора имал и определеният за изпълнител, който не оспорил пред КЗК неговото бездействие (на възложителя). Оплакванията в тази насока са неоснователни, тъй като по аргумент от чл.68, ал.2 от ППЗОП активността за сключване на договора е на възложителя. Оспорването бездействието на възложителя е право на определения за изпълнител, а не негово задължение. Освен това не се и опровергава твърдението на Обединение "Биовета Еър" ДЗЗД, че той въз основа на изпратена му от възложителя покана от 16.06.2021г., е подписал договора. И той (договорът) е останал несключен само поради неподписването му от възложителя. Третата, последна група мотиви на възложителя за постановяване на оспореното пред КЗК решение касаят неосигурено финансиране за изпълнението на поръчката. С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че и тези фактически основания не могат да обосноват отмяната на влязлото в сила решение на възложителя за определяне на изпълнител и прекратяване на процедурата при условията на чл.110, ал.5 във вр. с чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП. В последната хипотеза на чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП може да се постанови такъв резултат при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Обосновани са изводите на КЗК, че невъзможността да се осигури финансиране, и че тази невъзможност е по причини, които възложителят не е могъл да предвиди, са недоказани. Този извод не се променя и от представеното в касационното производство писмо 13-2780/05.12.2022г. от Министерство на земеделието, макар това да е следвало да бъде доказано от възложителя при постановяване на оспореното пред КЗК негово решение. Според чл.220 от АПК са недопустими нови фактически установявания в касационното производство. От друга страна писмото е от 05.12.2022г. и установява обстоятелства след издаване на оспореното решение на възложителя обстоятелства за възможността за осигуряване на финансиране през следващата 2023г. И на последно (но не по важност) място, с писмото не се установява невъзможността да се осигури финансиране и за 2023г. в него се сочи, че Министерство на земеделието не би могло да се произнесе дали ще разполага с финансов ресурс за изпълнение на дейностите по обществената поръчка за 2023г. Освен това обосновани са изводите на КЗК и за това, че процедурата е била проведена в хипотезата на чл.114 от ЗОП - при неосигурено финансиране при откриване на процедурата, като това е било посочено в обявлението. В тази хипотеза договорът е следвало да бъде сключен, и при неосигурено финансиране в тримесечен срок от сключването му, всяка от страните може да го прекрати без предизвестие (чл.114, изр.2 от ЗОП). По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение