Решение № 4366 от 28.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11169/2010 г.

Решение № 4366 от 28.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11169/2010 г., I о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на дирекция "ОУИ" София против решение № 2628 от 28.07.2010 г., постановено по адм. д. № 6671/09 г. от Административен съд София град.

С обжалваното решение е отменен РА № 2300-800767/24.02.2009 г., издаден от ТД на НАП София област в обжалваната му част, в която е доначислен ДДС в размер на 185 794, 56 лв. за периода 01.06.2006 г. - 30.06.2006 г., и в която ревизионният акт е потвърден с решение № 946/14.07.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ" - София. Със същото решение НАП е осъдена да заплати разноски в полза на "Витоша строй" АД в размер на 6 921,20 лв.

В касационната жалба се твърди неправилност на решението. Наведените касационни основания са всичките по чл. 209, т. 3 от АПК - нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Конкретните оплаквания са следните:

1. Съдът не е обсъдил приетата по делото съдебно-оценителска експертиза съвкупно с всички доказателства по делото;

1. Кредитираната от съда експертиза при определяне на цената на квадратен метър, не е включила някои дейности;

1. Себестойността на извършените СМР значително надвишава определената пазарна цена за 1 кв. м от съдебната експертиза.

Касаторът иска отмяна на обжалваното решение и потвърждаване на РА в обжалваната му част.

Ответникът в касационното производство "Витоша строй" АД чрез своя процесуален представител оспорва касационната жалба по съображения в писмено възражение и поддържани в проведеното откритото съдебно заседание по делото, както и изразени в писмени бележки. Възразява се, че касаторът е имал възможност да оспори съдебната експертиза, което той не е направил, поради което некоректно е да въздига процесуалното си бездействие в аргумент за неправилност на съдебния акт, както и че неоснователно е възражението на касатора, че съдът не е кредитирал експертизата, събрана в данъчното производство, тъй като последната не е определила пазарната стойност съобразно някои от методите по § 1, т. 10 от ДОПК. Като необосновани са преценени твърденията на касатора, че пазарната цена, определена от съдебната експертиза значително се отклонявала от себестойността на извършеното строителство. Възразява се срещу позоваването на чл. 29, ал. 5 от ЗДДС (отм.) с аргумента, че този текст е приложим за доставките на стоки, но не и за доставките на услуги, каквато е налице в конкретния случай. Иска се отхвърляне на касационната жалба и потвърждаване на обжалваното решение.

Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за основателност на касационната жалба. Според прокурора, съдът в нарушение на чл. 202 и чл. 236, ал. 2 ГПК не е обсъдил експертното заключение заедно с доказателствата по делото и всички доводи на касационния жалбоподател. Не били обсъдени възраженията на процесуалния представител на касатора, че в стойността, дадена от съдебната експертиза не са взети предвид стойностите на част от СМР, както и че определената от вещото лице стойност на СМР е значително по-ниска от себестойността на услугите. Според прокурора, съдът е могъл да назначи служебно допълнителна или повторна експертиза, като това правомощие не е поставено в зависимост от процесуалното поведение на страните. Според прокурора неизпълнението на задълженията, произтичащи от чл. 202 и 236, ал. 2 от АПК се явява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което е довело до необоснованост и до нарушение на материалния закон.

Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав преценява касационната жалба като допустима, тъй като е подадена от надлежна страна и в рамките на 14 дневния срок за касационно обжалване на решението.

По отношение на основателността й съдът намира следното:

Пред административния съд е обжалван РА № 2300-800767/24.02.2009 г., издаден от ТД на НАП София област, потвърден с решение № 946/14.07.2009 г. на директор на дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП - София, в частта, в която органът по приходите доначислява ДДС в размер на 185 794,56 лв. за данъчен период м. 06.2006 г., в резултат на което коригира резултата за този период и след извършено прихващане с подлежащи на възстановяване суми, определя задължения по ЗДДС (отм.) в размер на 172 577, 46 лв. и лихви за просрочие в размер на 67 589, 13 лв.

Констатациите на органа по приходите, обосновали този резултат са, че: с нот. акт № 84 от 8.06.2006 г. на ревизираното дружество е учредено право на строеж от Борис Райков и Венета Димитрова Райкова-Чакова върху УПИ, собственост на двете лица. Учредено е право на строеж за седеметажна сграда с гаражи, мазета, котелно помещение. Срещу правото на строеж, ревизираното дружество се е задължило да построи на учредителите общо пет броя апартамента и гаражи в напълно завършен вид. В този данъчен период (в който е учредено правото на строеж) ревизираното дружество е издало два броя данъчни фактури на учредителите, както следва - на Венета Райкова № 2109/7.06.2006 г. с данъчна основа 273 288, 58 лева и начислен ДДС 54 657,72 лв.; на Борис Райков № 2110/7.06.2006 г. с данъчна основа 273 288,58 лева и ДДС в размер на 54 657,72 лв. Констатацията на органа по приходите е, че общата стойност на тези фактури е равна на данъчната оценка на правото на строеж.

Органът по приходите е приел, че приложимата разпоредба за определяне данъчната основа на доставката на строителната услуга е чл. 30, ал. 3, т. 1 от ЗДДС (отм.), като е преценил, че в конкретния случай тази разпоредба не е спазена от ревизираното лице.

С цел установяване пазарната цена на сделката е събрана експертиза в хода на данъчната ревизия със задача- установяване на пазарната цена към 8.06.2006 г. на пет броя апартамента и пет броя гаражи, договорени по нотариалния акт, както и да се установи пазарната цена към същата дата на прехвърленото право на строеж.

Вещото лице е определило пазарната цена на апартаментите и гаражите, които ще се предоставят на учредителите, общо в размер на 1 475 550 лв. върху която сума дължимият ДДС е 295 110 лв., от които начислени от ревизирания субект 109 315, 44 лв. и оставащи за начисляване 185 794, 56 лв.

С жалбата до съда се оспорва начина на изчисляване и размера на определената пазарна цена на доставката на СМР.

Съдът е преценил жалбата като основателна.

Административният съд e приел за безспорно обстоятелството, че предмет на доставката от жалбоподателя към физическите лица е извършването на СМР, а не предоставянето на недвижими имот. Съдът е констатирал, че предмет на експертизата, приета в данъчното производство е пазарната цена на изградените апартаменти и гаражи, а не пазарната цена на СМР. Прието е, че спорът се определя като такъв относно правилното определяне на пазарната цена по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ДОПК. Съдът е кредитирал заключението на приетата по делото съдебно-оценителна експертиза, което е определило пазарната цена на СМР използвайки един от методите по Наредба № 5 от 26.02.1999 г., а именно методът на сравнимите неконтролирани цени. Определената от вещото лице пазарна стойност на строително-монтажните работи за обектите, за които физическите лица-учредители са си запазили правото на строеж, а ревизираното лице се е задължило да ги построи, възлиза на 396 937 лева, т. е., определената пазарна стойност на СМР от вещото лице е по-малка от фактурираната от ревизирания субект. Кредитирайки заключението на съдебно-техническата експертиза съдът обосновава извода, че данъчната основа на доставката на СМР е тази посочена в заключението, поради което отменя РА в обжалваната му част.

Настоящата съдебна инстанция преценява касационната жалба като неоснователна, а обжалваното решение като неправилно, тъй като е постановено при допуснати от съда нарушения на съдопроизводствените правила, които настоящият касационен състав преценява като съществени.

Спорът се свежда до обективната пазарна стойност на престираните СМР от ревизираното дружество на физическите лица - учредители.

Административният съд е игнорирал на формално основание заключението на експертизата, допусната в рамките на данъчната ревизия с мотива, че предмет на установяване по тази експертиза е бил пазарната стойност на изградените апартаменти и гаражи, а не пазарната цена на СМР. Видно от съдържанието на тази експертиза (папка № 4, лист 172 - 179) е, че формулираната задача действително е, да се установи пазарната цена на пет броя апартамента и пет броя гаражи, договорени като обезщетение за прехвърленото право на строеж, но вещото лице определя строителната пазарна цена на апартаментите и гаражите на база цените към м. юни 2006 г. за видовете СМР, поради което неоснователно съдът не е обсъдил по същество това заключение.

От друга страна, експертното заключение, прието в хода на съдебното обжалване е твърде общо. От констативно-обстоятелствената му част и таблиците към него не стават ясни компонентите, осъществяващи ценообразуването на СМР за 1 кв. м и допълнителните работи за 1 кв. м. Липсата на тази информация не позволява да се направи извод доколко стойността, предложена от тази експертиза включва всички работи, описани като дължими в пункт IV от нот. акт.

Не на последно място по значение е голямата разлика между пазарната стойност на СМР, опредена от данъчната експертиза и съдебната експертиза Пазарната стойност на СМР, определена от съдебната експертиза е три пъти и повече по-ниска от стойността, определена от експерта в рамките на данъчното производство. Тази разлика предизвиква съмнение в обективността и на двете заключения, а е останала необсъдена от съда.

Правилно, административният съд приема, че принципът на служебното начало не се простира дотам, че съдът да напътства страна в процеса и относно обстоятелството, че същата може да оспори заключението, дадено по допусната съдебна експертиза. В изпълнение именно на този принцип обаче, както и на принципа за установяване на истината, съдът следва да прецени, доколко изготвената съдебна експертиза е изпълнила точно и по разбираем начин възложената й задача. В конкретния случай съдебно-оценителската експертиза не е достатъчно ясна и конкретна след като не позволява да се прецени в определената пазарна стойност на СМР включени ли са всички дължими дейности, необходими за договорения краен резултат, дължим от ревизирания субект на физическите лица съобразно сключените между тях договори ( оформения нотариално и предварителния ).

По тези съображения, касационната инстанция счита, че при постановяване на решението си, административният съд е допуснал съдопроизводствени нарушения при преценка на събраните по делото доказателства, които нарушения са съществени, тъй като ако биха били избегнати, крайният резултат би бил различен. Ето защо, решението на административния съд следва да се отмени, а делото се върне за ново разглеждане от друг съдебен състав на АССГ.

При новото разглеждане на делото, административният съд следва да изслуша отново вещото лице, назначено по допусната съдебно-техническа експертиза, като преди това го уведоми относно необходимостта от конкретизация на даденото заключение по начин, който да позволява да се прецени какви са ценообразуващите компоненти за 1 кв. м СМР, какви точно работи се включват в "допълнителни работи" и на каква база се определя стойността им. Едва след извършването на това необходимо допълнение на съдебната експертиза, съдът следва да прецени и изложи съображения за това коя от двете експертизи (данъчната или съдебната) според него определя обективната пазарна стойност на СМР за целите на ЗДДС, за въпросните обекти, към 8 юни 2006 г.

По изложените съображения, Върховният административен съд,