Решение № 747 от 21.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6647/2020 г.

Решение № 747 от 21.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6647/2020 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Панайот Генков Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано по касационна жалба на Комисия за защита на конкуренцията, подадена чрез процесуалния й представител гл. юрк. Сръндев, против решение № 4071/13.04.2020 г., постановено по адм. дело № 15367/2018 г. по описа на Върховния административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, в частта, в която е изменено решение № 1282 от 15.11.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-295/2018 г. в частта, в която на "Нет инфо" АД е наложена имуществена санкция над размера на сумата от 13 366 (тринадесет хиляди триста шестдесет и шест) лева за всяко от двете нарушения. В жалбата са изложени съображения, че оспореното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени доводи в касационната жалба твърди, че е налице вътрешно противоречие в мотивите на съдебния акт. Счита, че съдът незаконосъобразно е приел в мотивите си, че неправилно комисията е определила размера на наложената на дружеството имуществена санкция като 1% от нетните приходи на дружеството за 2017 г., тъй като не са взети предвид всички смекчаващи отговорността обстоятелства. Искането от съда е да отмени атакуваното решение в оспорената част и постанови друго по същество на спора, с което да се уважи жалбата на КЗК. Алтернативно се моли да се върне делото на друг тричленен състав на ВАС със задължителни указания за произнасяне с оглед за всички относими по спора и налични факти по делото. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – "Нет Инфо" АД в представен по делото отговор на касационната жалба, чрез процесуалния си представител адв. Спасов и адв. Иванова изразяват становище за нейната неоснователност. Моли решението в обжалваната му част като правилно да бъде оставено в сила. Претендират присъждане на сторените в производството разноски. Ответникът – "Изиадс" ЕООД, не взима становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд – петчленен състав на І колегия, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд е образувано по жалба на "Нет Инфо" АД със седалище в гр. София, срещу решение № 1282 от 15.11.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка № КЗК-295/2018 г. С него на основание чл. 98, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК и на основание чл. 69, ал. 4 ЗЗК КЗК е установила извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК от страна на "Нет Инфо" АД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 1% от нетните му приходи за 2017 г., възлизаща на 133 660 лв. Със същото решение КЗК е установила извършено нарушение и по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34 ЗЗК от страна на "Нет Инфо" АД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 1% от нетните му приходи за 2017 г., възлизаща на 133 660 лв. За да постанови този резултат тричленният състав на ВАС е приел за правилно приетото от КЗК за наличието на предпоставките на чл. 29 ЗЗК, а именно, че "Изиадс" ЕООД и "Нет Инфо" АД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК, които извършват стопанска дейност и оперират на един географски и продуктов пазар. При сравнение на представените от двете конкурентни дружества общи условия за предоставяне на услуги чрез платформите им "Easyads" и "Adwise" се установява, че и "Изиадс" ЕООД и "Нет Инфо" АД предлагат управление на програматик реклама, като: цената за услугите се заплаща за реализиран клик (СРС – Cost-Per-Click) или за брой импресии (визуализиране на рекламното съобщение); двете платформи предоставят възможност за програмиране на рекламните кампании чрез определяне на възраст и интерес на аудиторията, на съдържанието на сайта, на местоположението на рекламния материал, определяне на часовия пояс и др.; рекламодателите имат възможност да определят собствен бюджет и да участват в наддаване в реално време; и двете услуги предоставят подробна статистика за извършените процеси и отчетност. Оспореното решение е издадено от компетентния за това орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЗК, при спазване на изискванията за кворум регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, обективирано е в законоустановената писмена форма и съдържа визираните в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК реквизити. След подробен анализ на разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от ЗЗК тричленният състав на ВАС е приел за правилен и извода на КЗК за наличие на забранена сравнителна реклама. Изложени са подробни мотиви, че в случая е налице и отрицателната предпоставка, визирана в разпоредбата на чл. 34, ал. 2, т. 5 ЗЗК, според който, за да е разрешена сравнителната реклама, същата не трябва да води до дискредитиране или опетняване на търговските марки, търговските имена, други отличителни белези, стоките, услугите, дейностите или положението на конкурентите, доколкото с направеното сравнение на съотношението "цена за ползваната услуга – реализирани продажби" "Изиадс" ЕООД и други конкуренти се поставят в по-неизгодно положение като предоставящи същата услуга за програматик реклама на по-висока цена. В съответствие с чл. 34, ал. 2, т. 1 ЗЗК обсъжданото рекламно послание има белезите на заблуждаваща реклама, поради което изпълнява условието да бъде определено и като забранена сравнителна реклама. Изложени са също аргументи, че така направеното съпоставяне на съотношението между цената за използваната услуга и броя на продажбите не отговаря на изискването на чл. 32, ал. 2, т. 3 ЗЗК да сравнява обективно една или повече характерни черти, които са съществени, сравними и представителни за тези стоки и услуги, включително техните цени. По този начин верността на изложените твърдения остава недоказана, поради което не може направеното сравнение да бъде определено като обективно. По тези съображения решаващият съд е приел, че КЗК е установила извършени нарушения по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК и по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34 ЗЗК от страна на "Нет инфо" АД. По отношение на определения размер на наложената имуществена санкция в размер на 1% от нетните приходи на дружеството за 2017 г., тричленният състав на ВАС е приел, че КЗК не е взела предвид всички смекчаващи обстоятелства по случая. В тази връзка, първоинстанционният състав на ВАС е установил, че при определяне размера на имуществената санкция на "Нет инфо" АД по глава VІІ от ЗЗК, КЗК е взела предвид разпоредбата на чл. 100, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗЗК, както и на приетата от Комисията на основание на същия текст от закона Mетодика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с решение № 330/17.03.2011 г. и решение № 900/17.11.2015 г. на КЗК. Комисията е определила като период и за двете установени от нея нарушения периодът от февруари 2017 г. до май 2017 г., в който процесната рекламна презентация е разпространявана, като същата е достигнала до крайни потребители – клиенти (рекламодатели). Този период от 4 месеца Комисията правилно е определила като сравнително кратък, с което е обосновавала наличието на незначителен негативен ефект върху ефективната конкуренция. С оглед на това е определила и двете нарушения като леки, поради което правилно е приложила предвидения в т. 17. а от Методиката основен размер на санкцията до 2% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. На последно място тричленният състав на ВАС е приел, че неправилно КЗК е възприела като отегчаващо отговорността обстоятелство факта, че след разпространение на процесната презентация рекламната агенция "Уеб Пауър" ЕООД била подведена да потвърди пред неин клиент достоверността на рекламните послания, тъй като не подлагала на съмнение твърденията в презентацията, вярвайки, че "Нет Инфо" АД е голяма и сериозна организация, която знае какво е допустимо да присъства в съдържанието на презентациите им, като посоченото като отегчаващо отговорността обстоятелство би могло да се отнесе към отговорността, която би понесло дружеството–посредник, каквато в настоящия случай не се търси. По тези съображения първоинстанционният съд е счел, че неправилно КЗК е приела като единствено смекчаващо отговорността обстоятелство по смисъла на чл. 18 от Методиката, факта, че презентацията е разпространена до неголям кръг от клиенти (рекламодатели), без да отчете обаче, като много съществено обстоятелство, това, че нарушението е било прекратено веднага след установяването му, съгласно представено за това доказателство по административната преписка - съобщение, посочено в папка № 2, изпратено от изпълнителния директор на "Нет Инфо" АД. Въз основа на това тричленният състав на ВАС е приел, че имуществената санкция следва да се определи на 0,1% от нетните приходи от продажби за 2017 г., в размер на 13 366 лева за всяко от двете установени нарушения. С тези мотиви съдът е изменил процесното решение на КЗК по преписка № КЗК-295/2018 г. в частта, в която на "Нет инфо" АД е наложена имуществена санкция над размера на сумата от 13 366 лева за всяко от двете нарушения и е отхвърлил жалбата в останалата част. Решението е валидно, допустимо и правилно. При разрешаването на спора първоинстанционният съд е установил релевантните факти в съответствие с доказателствата по делото, извършил е дължимата по чл. 168, ал. 1 от АПК проверка на акта и е изложил мотиви, които настоящата инстанция споделя, поради което не е необходимо да ги приповтаря. Следва да се посочи следното: Не са налице сочените от касатора отменителни основания. Решението е постановено в съответствие със съдопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Обосновани са изводите на първоинстанционния съд, че в конкретния случай не са взети предвид от административния орган всички смекчаващи отговорността обстоятелства. В случая при определяне размера на наложената санкция, КЗК не е съобразила принципите и разпоредбите на Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, както и с разпоредбата на чл. 100, ал. 5, във връзка с ал. 1 ЗЗК. Според т. 20 от Методиката за определяне на санкциите по чл. 100, ал. 2 от ЗЗК при определяне размера на конкретната имуществена санкция се вземат предвид характерът, значението и необходимостта на информацията за проучването, тежестта на извършеното нарушение и смекчаващите и утежняващи обстоятелства. В случая това не е сторено от комисията. Правилно тричленният състав на ВАС е приел, че са останали необсъдени от КЗК както фактът, че презентацията е разпространена до неголям кръг от клиенти, (рекламодатели) така и факта, че нарушението е прекратено веднага след установяването му, без както е посочил в мотивите съда, да се отчетат от комисията представените в тази насока от ответника по касация доказателства. Ето защо правилни и законосъобразни са решаващите изводи на тричленния състав, че КЗК неправилно е определила размер на наложената имуществена санкция в размер на 1% от нетните приходи на дружеството за 2017 г., без да се съобрази с установените по делото факти и с Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК. По изложените мотиви настоящият съдебен състав намира, че не са налице сочените в касационната жалба основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което решението в оспорената му част следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора на ответната страна по касационната жалба следва да се присъдят сторените по делото разноски съгласно представените по делото доказателства – списък на разноските, фактура от 15.09.2020 г. и преводно нареждане – л. 45, 46 и л. 47 от настоящото дело в размер на 10 010,11 лева. Настоящият петчленен състав на ВАС – Първа колегия счита, че възражението за прекомерност на касатора е неоснователно. Претендираното адвокатско възнаграждение е съобразено в материалния интерес по делото, съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/09.06.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а също с фактическата и правна сложност. Процесуалните представители са се явили в съдебно заседание и са поискали заплащането на разноските своевременно до приключване на съдебното заседание видно от протокол от съдебно заседание от 05.11.2020 г. – л. 50 от делото. Ето защо същите са основателни и следва да се присъдят на ответната страна по касация. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд – петчленен състав на Първа колегия,