Решение № 10611 от 15.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11120/2010 г.

Решение № 10611 от 15.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11120/2010 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 121 и чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДС). Образувано е по касационни жалби на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело" (ИА "ВКВПД"), като правоприемник на Изпълнителна агенция "Социални дейности на Министерството на отбраната" (ИА "СДМО") и на Аглика Радославова Главчева от гр. София, против решение № 2299/8.07.2010 г. и определение от 2.09.2010 г., постановени по а. д. № 9159/2010 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ).

Касационните жалби са подадени в срок и са процесуално допустими.

С обжалваното решение състав на АССГ е отменил като незаконосъобразна заповед № 1597/9.12.2009 г. на изпълнителния директор на ИА "СДМО". Прието е с решението, че същата е издадена в предвидената форма и при спазване на административнопроизводствените правила. При издаването `и обаче, е нарушен материалния закон, поради което е отменена.

С обжалваното определение от 2.09.2010 г., АССГ е оставил без уважение молбата на Главчева за допълване на горното решение в частта му за направените от нея разноски пред първата съдебна инстанция.

Недоволен от решението, изпълнителният директор на ИА "ВКВПД" го обжалва. Счита същото за неправилно поради допуснати от АССГ съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Моли отмяната му и постановяването на друго, по съществото на спора, с което се остави в сила обжалваната негова заповед. Претендира и за разноски като юрисконсултско възнаграждение. По отношение на касационната жалба на Аглика Главчева, счита същата за неоснователна.

Касаторката Аглика Главчева, чрез процесуалния си представител, поддържа подадената от нея касационна жалба против определението на АССГ, за направените от нея разноски. Претендира направените и пред настоящата инстанция такива. По отношение на касационната жалба на изпълнителния директор на ИА "ВКВПД" взема становище за неоснователност.

Прокурорът дава становище за основателност на касационната жалба на изпълнителния директор на ИА "ВКВПД". По отношение тази на Главчева не взема становище.

Върховният административен съд, състав на пето отделение (ВАС), за да се произнесе по касационните жалби, възприе установеното от фактическа страна от състава на АССГ. Спорните моменти от фактическата обстановка, ще бъдат разгледани по-долу в решението.

Безспорно е, че Главчева е заемала длъжността директор на териториална дирекция (ТД) София в главна дирекция "Управление на социалните дейности" (ГД "УСД") в ИА "СДМО". При спазване на административнопроизводствените правила, на нея е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и служебното `и правоотношение е прекратено. В отменената от АССГ заповед № 1597/9.12.2009 г., са описани няколко нарушения, довели издателя на акта до извод, че е необходимо налагането на посоченото дисциплинарно наказание и прекратяване на служебното правоотношение на Главчева. Предвид обстоятелството, че основният касационен довод, изложен в жалбата на изпълнителния директор на ИА "ВКВПД" е свързан с тълкуването на представените по спора доказателства и на тази база - наличието на необосновани фактически изводи, ВАС счита, че следва да бъдат разгледани всички вменени във вина на Главчева нарушения.

Първото вменено нарушение е за това, че Главчева не е осигурила законосъобразното и целесъобразно ползване на имотите от жилищния фонд на МО в зоната на отговорност на ТД София и по-конкретно - не е предприела действия за събиране на дължимите суми от наематели на ведомствени жилища общо в размер на 366984,41 лв. АССГ е приел по това вменено нарушение, че за периода 1.08.2008 - 30.09.2008 г. са изпратени от ТД 299 бр. уведомителни писма да наематели с дължими суми 115772,26 лв., изготвени са 54 писма от името на изпълнителния директор на ИА "СДМО", изготвени са заповеди по чл. 80а от Закона за държавната собственост и има предявени искове против наематели за дължими суми от 117780,00 лв. Касационният довод за необоснованост на решението в тази му част е, че 299-те писма са фактически 255 бр. и са за уведомяване наемателите за прехвърлянето на права и задължения по договорите за наем в резултат на закриването на ИА "Държавна собственост на МО". На първо място следва да се посочи, че за да се твърди нарушение от типа на вмененото, следва да се посочат нормативните или служебни текстове, нарушени от жалбоподателката Главчева. Кой, с какъв акт и какви точно действия са вменени за изпълнение на изпълняващия тази длъжност? Това е основата, при неизпълнението на която може да се твърди извършване на нарушение. Тогава когато липсва конкретност на служебното задължение, не може да се твърди и негово нарушение. Преценката за дейността на служителя трябва да почива върху предварително оповестени задължения. Липсата на такива води и до липса на нарушение. По въпроса следва да се посочи какъв е периода, през който са натрупани несъбраните задължения от наематели на ведомствени имоти; какви по размер задължения е приела Главчева от предшественика си; каква е средната събераемост на вземанията за определен период, изчислена въз основа на данните за един по-продължителен такъв и каква е тя по времето, когато Главчева е изпълнявала длъжността. Предвид липсата на посочените данни, твърдението за извършено нарушение от страна на Главчева се явява недоказано, поради което ВАС възприема изцяло доводите на АССГ като краен извод.

Второто нарушение е във връзка с преразход на разрешените километри и количество гориво за служебните автомобили на ТД София. Твърдението, че АССГ е приел, че това нарушение не е доказано е неточно. В решението се твърди, че липсват доказателства по въпроса какви са вредните последици за службата и ведомството от късното уведомяване на изпълнителния директор на ИА "СДМО" за необходимостта (фактически за вече извършения) преразход на километри и гориво, което отговаря на действителното положение с доказването по делото. Освен това, цитираната в решението докладна записка рег. № 9548/30.07.2009 г. (л. 261) е положително резюлирана от изпълнителния директор на ИА "СДМО". Последното сочи, че към този момент изпълнителният директор е преценил, че преразходът не съставлява нарушение на служебните задължения, а е извършен поради служебна необходимост. С положителната си резолюция, фактически са санирани действията на Главчева, дори те действително да са съставлявали нарушения на служебните `и задължения.

Правилни по същество са изводите на АССГ и във връзка с нарушенията по обявяване и изпълнение на обществените поръчки. Никъде в обжалваната заповед за налагане на дисциплинарно наказание не е посочено кои точно норми на Закона за обществените поръчки (ЗОП) или на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) е нарушила Главчева. В посочените нормативни актове липсва и норма, задължаваща възлагателя на обществена поръчка, да я съчетава по такъв начин, че общата `и стойност да надхвърля определено ниво. Липсва и такава, уреждаща при какви условия и в рамките на какъв срок, две сходни обществени поръчки следва да се считат за една такава. Липсата на такива нормативни условия води до извод, че липсва твърдяното в заповедта изкуствено разделяне от страна на Главчева на две обществени поръчки, въз основа на които са сключени повече от един договор, вместо това да стане с една поръчка и един договор със съответните последици. И по този въпрос следва да се посочи, че обявяването на обществените поръчки и сключването на договори за изпълнението им е ставало от Главчева едва след положителни резолюции, поставени върху нейни докладни записки, от страна на изпълнителния директор на ИА "СДМО". Последните са приложени по делото: докл. зап. вх. № № 5039/14.04.2009 г. (л. 262) - за договор № 83/2009 г.; 8484/01.07.2009 г. (л. 263) - за договор № 101/2009 г.; 3535/23.03.2009 г. (л. 266) - за договор № 2/2009 г.; 6280/13.05.2009 г. (л. 270) - за договор № 89/2009 г.; 4048/27.03.2009 г. (л. 271) - за договор № 66/2009 г.; 4811/08.04.2009 г. (л. 272) - за договор № 74/2009 г.; 6061/08.05.2009 г. (л. 273) - за договор № 100/2009 г.; 7648/24.11.2009 г. (л. 274) - за договор № 93/2009 г.; 7224/04.06.2009 г. (л. 285/ - за договор № 93/2009 г. и № 6484/08.05.2009 г. (л. 287) - за договор № 94/2009 г. Дори при обявяването и изпълнението на обществената поръчка по някой от тези договори да са допуснати някакви нарушения, то те са станали със знанието и одобрението на изпълнителния директор на ИА "СДМО", поради което Главчева не може да носи отговорност. Прави впечатление също, че оценката за "явно неизгодните финансови условия", при които са сключени от Главчева някои от договорите се прави без ползването на предварително определени и оповестени критерии, поради което тя се явява лично мнение на изготвилия становището, която вероятно може да бъде успешно оспорвана.

По изложените съображения касационната жалба на изпълнителния директор на ИА "ВКВПД" се явява неоснователна. Следва да се остави в сила обжалваното решение на АССГ в тази му част.

Касационната жалба на Главчева се явява основателна. Искането за присъждане на разноски е направено с представените на 26.03.2010 г. по делото писмени бележки от процесуалния `и представител, т. е. преди обявяването на ход по съществото на спора, станало в с. з. на 5.05.2010 г. Вероятно именно по тази причина на стр. 1, абз. 2 от обжалваното решение на АССГ е посочено, че Главчева "... претендира и разноски". Поради опущение обаче, съдът не се е произнесъл по така направеното искане със самото решение. Приетото от АССГ в негово определение от 2.09.2010 г. по делото, че за първи път искането за разноски е направено с молбата от 27.07.2010 г., след обявяване на обжалваното решение е необосновано. В същото време, видно от представеното по делото пълномощно (л. 624), в него не е посочено договорено и изплатено възнаграждение от страна на Главчева на адв.

Желязкова. По изложената причина касационната жалба на Главчева макар и основателна, се явява недоказана. Определението на АССГ се явява правилно като краен резултат, поради което следва да се остави в сила на друго, различно от изложеното в него основание.

Пред настоящата съдебна инстанция е направено искане от Главчева за присъждане на разноски, направени пред ВАС. Предвид правните изводи на ВАС, то се явява основателно. Видно от представения договор за правна защита и съдействие № 0005906/10.05.2011 г., искането се явява и доказано до размер на 450,00 лв., които следва да бъде осъдена ИА "ВКВПД" да `и заплати тази сума.

Предвид горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, ВАС