Решение № 10752 от 15.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13652/2012 г.

Решение № 10752 от 15.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13652/2012 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът Директора на Дирекция "ОДОП"-Бургас моли да бъде отменено като неправилно решение № 947/2012 г. по адм. д. № 591/2010 г. на Бургаския административен съд в частта, с което е изменен РА № 901129/03.12.2009 г., поправен с РА № 1000892/28.01.2010 г. на ТД на НАП-Бургас така: в частта по ЗДДС за периода м. 12.2007 г. главницата от 60 843,96 лв. е намалена на 843,96 лв., а лихвите от 15 959,13 лв. са намалени на 224,08 лв.; за периода м. 4.2008 г. главницата от 5403,17 лв. е намалена на 257,17 лв., а лихвите от 1040,84 лв. са намалени на 55,49 лв.; за м. 12.2008 г. главницата от 19 547,41 лв. е намалена на 347,41 лв., а лихвите от 2093,01 лв. са намалени на 38,78 лв. и за м. 1.2009 г. главницата от 5263,20 лв. е намалена на 263,20 лв., а лихвите от 474,68 лв. са намалени на 26,06 лв.; в частта по ЗКПО за 2008 г. главницата от 24 307,88 лв. е намалена на 11 864,36 лв., а лихвите от 1992,93 лв. са намалени на 972,78 лв. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена и в тази част, и да му бъдат присъдени разноски. Втора касационна жалба е подадена от "Хриси 1" ЕООД против решението в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА: за непризнато право на приспадане на данъчен кредит за периода м. 2 - 7, 9 - 12.2007 г., м. 1 - 12.2008 г. и м. 1 и 2.2009 г. в общ размер 32 031,16 лв. с 4784,80 лв. лихви, в частта за определен допълнителен корпоративен данък 12 521,53 лв. с 1126,50 лв. лихви за 2007 г. и 2008 г., и в частта за да определени допълнителни задължения по чл. 42 ЗДДФЛ 604,49 лв. с лихви за 2007 г. и 2008 г. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в писмени бележки. Моли жалбата против РА да бъде уважена и в тези части като му бъдат присъдени разноски. По съображения в писмени бележки моли решението да бъде оставено в сила в частта, обжалвана от другата страна. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационните жалби и изложените в тях отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са допустими и подадени в срок. С обжалваното решение административният съд е изменил РА № 901129/03.12.2009 г., поправен с РА № 1000892/28.01.2010 г. на ТД на НАП-Бургас така: в частта по ЗДДС за периода м. 12.2007 г. главницата от 60 843,96 лв. е намалена на 843,96 лв., а лихвите от 15 959,13 лв. са намалени на 224,08 лв.; за периода м. 4.2008 г. главницата от 5403,17 лв. е намалена на 257,17 лв., а лихвите от 1040,84 лв. са намалени на 55,49 лв.; за м. 12.2008 г. главницата от 19 547,41 лв. е намалена на 347,41 лв., а лихвите от 2093,01 лв. са намалени на 38,78 лв. и за м. 1.2009 г. главницата е намалена от 5263,20 лв. на 263,20 лв., а лихвите от 474,68 лв. са намалени на 26,06 лв.; в частта по ЗКПО за 2008 г. главницата от 24 307,88 лв. е намалена на 11 864,36 лв., а лихвите от 1992,93 лв. са намалени на 972,78 лв. В останалата му част решението е оставено в сила. В мотивите си съдът е приел, че в РА не е признато право на приспадане на данъчен кредит по фактури на ЕТ "Слави Димитров 72" ЕООД, ЕТ "Новел-Емил Новаков", "Кайне" ЕООД, с предмет строителни материали и на "Нано 04" ЕООД и "Строй билдинг" с предмет СМР по договор. По доставките от "Кайне" ЕООД обосновано съдът е приел, че възложените на ревизираното лице СМР по договор с неговия възложителя по договора е следвало да се изпълнят с материали на възложителя и не е доказано да са вложени материали, получени от този доставчик. По фактурите на "Строй билдинг" ЕООД решението е необосновано. Съдът не е обсъдил доводите на първия касатор в становище от 15.03.2011 г., че представените доказателства в съдебно заседание на 15.02.2011 г. са съставени за нуждите на процеса. Допуснатото процесуално нарушение на чл. 236, ал. 2 ГПК е съществено, тъй като е довело до постановяване на съдебно решение при неправилен извод относно обстоятелството има ли плащане на сумата по авансовата фактура на "Строй билдинг" ЕООД. Видно от представения годишен баланс на ревизираното лице за 2007 г. в актива, раздел V - разходи за бъдещи периоди не са посочени, което потвърждава доводът на първия касатор, че по фактурата не е извършено плащане и липсва данъчно събитие по авансовата фактура. Видно от договора между ревизираното лице и доставчика от 28.12.2007 г. възложено е извършване на настилки и облицовки на обект "Мол-Виго" - гр. Несебър, на стойност около 800 000 лв., като не са представени количествено-стойностни сметки с описание на видове, обеми и стойност на възложените работи. В декларация от 8.09.2009 г. на л. 150 от том 2 от делото управителят на ревизираното лице е декларирал, че изпълнението на този обект не е започнало. В решението по дело С-419/02, т. 48 СЕО приема, че за да е изискуем данъкът по авансово плащане трябва да е налице цялата релевантна информация, засягаща данъчното събитие, услугите следва да са точно идентифицирани, което в случая не е налице, освен, че не е доказано плащане на авансовата сума и наличие на данъчно събитие. Изводът на съда, че е налице авансово плащане е направен при допуснато съществено процесуално нарушение и е неправилен. Решението е неправилно и в частта, с която е признато право на приспадане на данъчен кредит и по другата фактура на "Строй билдинг" ЕООД. В нарушение на процесуалните правила съдът не е обсъдил констатациите в РА, подкрепени с писмени декларации, че лицата вписани в трудовите договори с този доставчик не са имали договори с него и не са работили за него. За да уважи жалбата в частта за фактура № 135/25.04.2008 г. съдът необосновано се е позовал на решението по съединени дела С-80/11 и С-142/11 СЕС, което се отнася за осъществени доставки, какъвто случаят по спорната фактура не е, след като по делото в декларация от 8.09.2009 г. на л. 150 управителят на ревизираното лице е декларирал, че няма съставени актове обр. 19. След като доставчикът не е разполагал с работници, не е предал извършени услуги по договора на ревизираното лице, изводът на съда, че фактурираните СМР са осъществени е необоснован. Решението е неправилно в частта, с която е изменен РА в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит по двете фактури на "Строй билдинг" ЕООД и следва да бъде отменено и вместо него в тази част следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА в тази част. По фактурите на "Нано 04" ЕООД в РА е констатирана липса на кадрова обезпеченост на доставчика да извърши възложени СМР. По авансова фактура № 13/14.01.2009 г. в РД е констатирано, че липса данъчно събитие, тъй като не е отразен дебит на сметки от група 50. Констатирано е също, че не са представени доказателства за извършване на СМР по договора. При тези констатации съдът напълно необосновано е приел, че е приложимо решението съединени дела С-80/11 и С-142/11 СЕС, което се отнася за осъществени доставки. В случая не е доказано плащане на аванс от 25000 лв. на посочената във фактурата дата и без основание е начислен ДДС 5000 лв. по нея. Видно от договора от 7.01.2009 г. в него не са определени цени, в чл. 1 са възложени СМР по количествено-стойностна сметка, неразделна част от договора, каквато не е представена. Така сключеният договор няма предмет, не установява параметрите на бъдеща доставка и предвид цитираната по-горе практика на СЕС дори и да беше извършено авансово плащане, то не би представлявало данъчно събитие. По фактура № 9/19.12.2008 г. на същия доставчик в РА е констатирано, че прекият и предходния доставчик "Профи стил 2008" ЕООД не разполагат с работници, с които да осъществят фактурираните значителни СМР. Представените актове обр. 19 от "Профи стил 2008" ЕООД са с дати, последващи на представените актове обр. 19 от прекия доставчик към ревизираното лице, което е декларирало, че няма актове обр. 19. Договорът е идентичен с описания по-горе от 7.01.2008 г. - без определена цена на СМР, без количествено-стойностна сметка на видове, обем и стойност на възложените СМР, не е посочен и обекта, за който се отнася. Неправилно съдът е приел, че издаването на фактура за СМР, които не са извършени от издателя й съставлява основание за признаване на данъчен кредит на получателя, който е изпълнител на същия вид СМР към свой възложител. Правото на приспадане на данъчен кредит възниква само за осъществена доставка от издателя на фактурата за нея. В този смисъл е решение № 152/02 на СЕО и трайната практика на СЕО и СЕС. Основателен е доводът на първия касатор, предвид т. 49 от решението по дело С-285/09, че използването на фактура с невярно съдържание от получателя може да се счита за участие в данъчна измама. Решението в частта, с която е изменен РА в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактурите на "Нано 04" ЕООД като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. Съдът е отхвърлил жалбата против РА в частта, с която не е признато право на приспадане на данъчен кредит 4891,06 лв. по фактури от 2007 г. и 2008 г. за закупени горива и резервни части за леки автомобили на основание чл. 70, ал. 1, т. 5 ЗДДС и в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит 1617 лв. по фактура № 153/04.05.2007 г. на "Тодоров 95" ООД за закупен лек автомобил "Фолксваген голф" с 4+1 места на основание чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗДДС. Ревизираното лице се позовава на решението по дело С-118/11 на СЕС, в което в т. 45 - 48 СЕС приема, че за да се признае право на приспадане по доставка на лизингов автомобил следва да е включен в имуществото на предприятието и да се използва за дейността му. Приема също че, дори да няма пряка връзка между определена получена доставка и извършени доставки от предприятието, когато разходите за съответните услуги са част от общите разходи на това лице и съставляват елемент, формиращ цената на стоките или услугите, които то доставя, данъчно задълженото лице има право на приспадане на данъчен кредит. По делото не е установено, лизинговият автомобил дали е осчетоводен като ДМА, разходите за гориво участват ли в общите разходи на предприятието и във формирането на себестойността на доставяните от ревизираното лице строителни услуги. Не е изследвано също автомобилът използва ли се за дейността на дружеството. От факта, че в частта по ЗКПО за 2007 г. и 2008 г. в РА са признати разходите по фактурите за закупени горива, резервни части и лек автомобил следва, че разходите за покупката им са свързани с икономическата дейност на предприятието и участват във формиране на себестойността на доставяните от ревизираното лице услуги, поради което предвид т. 47 от решението по дело С-118/11 на СЕС по фактурите за закупуване на горива, резервни части и лек автомобил следва да се признае право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 6448,05 лв. и следва да се намалят общите, определени в РА лихви с 868,76 лв., изчислени съответно по месеци. Решението следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА в частта, с която не е признато право на приспадане на данъчен кредит за двете години по фактурите за закупени горива, резервни части и лек автомобил в общ размер 6448,05 лв. с начислени лихви общо 868,76 лв. и вместо него в тази част следва да се постанови отмяна на РА. Доводите на ревизираното лице, че поради издадени РА на преки и предходни доставчици, в които не е коригиран размерът на извършените доставки е признато осъществяването им от данъчната администрация и поради това е недопустимо в процесния РА да се приемат за неосъществени същите доставки е неоснователен. Ревизионният акт се ползва със стабилитет относно установените с него размер и основание на данъчните задължения. РА, съставен на доставчик в частта на приетите за установени факти в констатациите се ползва в настоящия процес със доказателствена сила наред с останалите доказателства по делото, които в случая водят до извод за липса на доставки по спорните фактури за доставка на строителни материали и СМР. В този смисъл са решенията по дела С-642/11 и С-643/11 на СЕС. В частта по ЗКПО: За 2007 г. съдът е отхвърлил жалбата и обосновано е приел, че осчетоводените разходи по фактури за покупка на хранителни стоки, климатици и мебели не са свързани с дейността на предприятието и правилно в РА на основание чл. 26, т. 1 ЗКПО с тях е увеличен финансовият резултат. Решението в тази част като правилно следва да бъде оставено в сила. За 2008 г. в РА е увеличен финансовият резултат с разходите по фактури, които не са издадени на ревизираното лице от "Слави Димитров 72" ЕООД и ЕТ "Новел-Емил Новаков" и не отразяват действително извършени доставки на основание чл. 26, т. 2 и чл. 10 ЗКПО. Обосновано съдът е приел, че фактурите не отразяват вярно стопанските операции и разходите по тях не се признават за данъчни цели. Съдът правилно е отхвърлил жалбата в тази част. Искането на ревизираното лице да се приложи чл. 27, ал. 1, т. 2 ЗКПО е неоснователно, тъй като от разходите по фактури, по които не са осъществени доставки не са последвали приходи за дружеството. Неправилно съдът е приспаднал разходите по фактурите на "Строй билдинг" ЕООД и "Нано 04" ЕООД поради необоснования си извод, че доставките по тези фактури са осъществени. Решението следва да бъде отменено в частта, с която е изменен РА в частта за определен корпоративен данък с лихви за 2008 г. като са намалени главницата и лихвите, и вместо него в тази част следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. Решението в останалата му част като правилно следва да бъде оставено в сила. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени поради промяната в резултата. Първият касатора има право на юрисконсултско възнаграждение по делото на основание чл. 161, ал. 1 изр. 3 ДОПК в размер 3274,44 лв. Ревизираното лице има право на разноски за двете инстанции в размер 596,34 лв. или по компенсация дружеството следва да заплати на първия касатор 2678,10 лв. разноски по делото. При изчисленията не е включен начисленият ДДС по фактурата за адвокатски хонорар за касационната инстанция на основание § 2а от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, I отделение,