Решение № 11100 от 3.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8039/2021 г.

Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби на министъра на вътрешните работи, С&Т България ЕООД и Веридос ГмбХ против решение 697/08.07.2021г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-415/2021г. С посоченото решение е отменено като незаконосъобразно решение 5785мпр-60/23.04.2021г. на директора на дирекция Управление на собствеността и социални дейности- МВР за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Следгаранционна поддръжка на технически и програмни средства на Централизирана автоматизирана информационна система с децентрализирано персонализиране на българските документи за самоличност, за пребиваване и за управление на моторни превозни средства, открита с решение 5785опм-6-5785мпр-9/25.01.2021г. на възложителя в частта, с която С&Т България ЕООД е класирано и определено за изпълнител; преписката е върната на възложителя с указания за прекратяване на процедурата; на възложителя е възложено заплащането на направените от Веридос ГмбХ разноски в производството пред КЗК и претенциите на възложителя и на С&Т България ЕООД за разноски са оставени без уважение. Касационният жалбоподател- министърът на вътрешните работи, оспорва решението на КЗК като излага оплаквания за неправилност на решението на КЗК поради противоречието му с материалния закон и поради необосноваността му- касационни отменителни основания по смисъла на чл.209, т.3, предл.І и ІІІ от АПК. Касационният жалбоподател моли за отмяната на решението на КЗК и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на оспорването против решението на възложителя за класиране и определяне на изпълнител. Претендира присъждането на направените в производството разноски, както и юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на заплатените от другите касационни жалбоподатели адвокатски възнаграждения. Касационният жалбоподател С&Т България ЕООД, обжалва посоченото решение на КЗК в частта, с която е отменено решението на възложителя за класиране и определяне на С&Т България за изпълнител и преписката е върната на възложителя със задължителни указания за прекратяване на процедурата и в частта, с която е оставено без уважение искането на дружеството за възлагане на направените пред КЗК разноски. Касационният жалбоподател счита, че в атакуваните части решението на КЗК е постановено при наличието на касационните основания по смисъла на чл.209, т.3, предл.І и ІІ- противоречие с материалния закон и необоснованост. Поради това дружеството моли за отмяна на решението на КЗК в обжалваните му части и разрешаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител. В условията на алтернативност заявява претенция за връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендира присъждането на направените в касационното производство разноски. Касационният жалбоподател Веридос ГмбХ, обжалва решението на КЗК в частта му, с която преписката е върната на възложителя с указания за прекратяването на процедурата. Счита, че в тази част, решението на КЗК е постановено в нарушение на материалния закон, тъй като изводите на КЗК за законосъобразното отстраняване на дружеството са неправилни. Поради това моли за отмяна на решението на КЗК в атакуваната част и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие с указания за допускане, разглеждане и оценяване на подадената от дружеството оферта. Претендира присъждането на направените в касационното производство разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност и на трите касационни жалби. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното: Касационните жалби са процесуално допустими. Те са подадени в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП и са насочени срещу частите от решението, неблагоприятни за съответната страна. Разгледани по същество, жалбите на министъра на вътрешните работи и С&Т България ЕООД са частично основателни, а жалбата на Веридос ГмбХ е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Веридос ГмбХ срещу решение 5785мпр-60/23.04.2021г. на директора на дирекция Управление на собствеността и социални дейности- МВР, длъжностно лице по чл.7, ал.1 от ЗОП, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Следгаранционна поддръжка на технически и програмни средства на Централизирана автоматизирана информационна система с децентрализирано персонализиране на българските документи за самоличност, за пребиваване и за управление на моторни превозни средства, открита с решение 47опм-6-5785мпр-9/25.01.2021г. на възложителя в частта, с която С&Т България ЕООД е класирано и определено за изпълнител, а Веридос ГмбХ е отстранено от участие в процедурата на основание чл.107, т.1, предл.ІІ от ЗОП във връзка с раздел VІ.3, т.2 от обявлението за обществената поръчка и раздел І от документацията за участие. КЗК приема, че противно на приетото от оценителната комисия и възложителя, класираният на първо място участник- С&Т България ЕООД, не доказва покриване на критериите за подбор, а именно изискването да разполага с персонал (минимум двама специалисти), който притежава квалификация за Microsoft SQL Server или еквивалент, поради което решението на възложителя, с което този участник е определен за изпълнител, е незаконосъобразно. Освен това КЗК приема, че предвид несъответствието на С&Т България ЕООД с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, законосъобразното отстраняване на Веридос ГмбХ и липсата на други участници в процедурата, за възложителя възниква хипотезата на чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП, която го задължава да прекрати процедурата с мотивирано решение. Така постановеното решение на КЗК е правилно в частта му, с която е отменен актът на възложителя за избор на изпълнител и неправилно досежно дадените задължителни указания за отстраняване на участника С&Т България ЕООД и за прекратяване на процедурата. Процесната процедура е открита с решение 5785опм-6-5785мпр-9/25.01.2021г. на директора на дирекция Управление на собствеността и социални дейности - МВР, длъжностно лице по чл.7, ал.1 от ЗОП, определено със заповед 8121з-775/29.07.2020 г. на министъра на вътрешните работи. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Според обявлението обект на обществената поръчка е следгаранционно обслужване на технически и програмни средства, осигуряващи работата в пунктовете за персонализация и системата за управление на персонализация, както и осигуряване на специални консумативи, необходими за работата на техническите средства; на подсистемите на МВР, осигуряваща издаването на български лични документи, съхраняване на данните за тях, както и средства за тяхната защита; за анализ и проверка на български лични документи и защитите им в лабораториите на МВР. Съобразно обявлението, избраният критерий за възлагането на поръчката е най-ниска цена. В раздел ІІІ на обявлението са посочени критерии за подбор на участниците, които се отнасят до тяхното икономическо и финансово състояние и техническите и професионалните им способности. В т.1.3) от този раздел е предвидено, че участникът трябва да е изпълнил минимум една дейност, идентична или сходна с предмета на поръчката, изпълнена през последните три години от датата на подаване на офертата; участникът трябва да разполага с персонал (минимум двама специалисти) и/или ръководен състав (минимум двама), квалифицирани за изпълнение на поръчката, с професионален опит минимум две години в дейности по поддръжка на технически и програмни средства, включени в предмета на поръчката; участникът да разполага с персонал (минимум двама специалисти), които притежават квалификация за Microsoft SQL Server или еквивалент и участникът да разполага с персонал (минимум двама специалисти), които притежават квалификация за поддръжка на инфраструктури с публичен ключ. В одобрената документация за участие в процедурата, раздел ІV- Изисквания към участниците, е предвидено, че участниците могат да използват капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност. Възложителят предвижда, че ако участникът използва капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения. В посочения раздел от документацията е предвидено, че участниците трябва да посочат в офертата си подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако възнамеряват да използват такива. Предвидено е, че липсата на основанията за отстраняване и съответствието с поставените от възложителя критерии се декларират от участника чрез попълване и представяне на ЕЕДОП съгласно чл.67, ал.1 от ЗОП. В случай, че участникът е посочил, че ще използва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор или подизпълнители, следва да представи отделен ЕЕДОП за всяко от тези лица. Възложителят предвижда, че при необходимост, участниците могат да следват инструкциите за попълване на стандартния образец на ЕЕДОП, прието от Европейската комисия и Регламент за изпълнение (ЕС) 2016/7 на Комисията от 05.01.2016г. за установяване на стандартния образец на единния европейски документ за обществени поръчки. По отношение на формирането на ценово предложение е предвидено следното: Участниците представят ценово предложение по одобрен образец (образец 5 от документацията). В ценовото предложение по раздел I, т. I. 2. от техническата спецификация следва да се посочи единична цена в лева без ДДС за всеки консуматив и обща цена в лева без ДДС за всеки консуматив, получена от произведението на количеството и единичната цена на всеки консуматив. Ценовото предложение по този раздел следва да се отбележи в таблицата по т.І.2 на образец 5. В съответствие с посочените ценови предложения по всеки раздел от техническата спецификация участниците следва да предложат общата стойност на поръчката в лева без ДДС- т.5 от образец 5. В таблицата в т.5.2. на образеца изрично е посочено, че там следва да се отрази общата стойност в лева без ДДС за доставка на консумативи по т.І.2. Възложителят поставя условия ценовото предложение да включва всички разходи по изпълнение на предмета на поръчката. При оценяване на офертите се взема предвид посочената от всеки участник обща стойност, която включва всички разходи по изпълнение на предмета на поръчката. Стойностите следва да са закръглени до втория знак след десетичната запетая съгласно математическото правило за закръгляване. Възложителят предвижда отстраняване от участие в процедурата по отношение на участник, чието предложение за изпълнение на поръчката не изпълнява всички или някое от изискванията на възложителя съгласно техническата спецификация, както и на участник, който в ценовото си предложение е посочил обща цена без ДДС за изпълнение на поръчката, която надвишава общата прогнозна стойност, както и за допуснати грешки при пресмятането и закръгляването на единична и общата цена в ценовото предложение. В процедурата са подадени две оферти чрец централизираната електронна платформа- от Веридос" ГмбХ и С&Т България ЕООД. Назначената със заповед 5785мпз-18/05.03.2021г. комисия разглежда документите на участниците за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, при което установява, че участникът С&Т България ЕООД представя ЕЕДОП в електронен вид. В част ІІ, раздел В (Информация относно използването на капацитета на други субекти), участникът посочва, че ще използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор, посочени в част ІV на ЕЕДОП. Освен това в част ІІ, раздел Г (Информация за подизпълнители, чийто капацитет икономическият оператор няма да използва) декларира, че възнамерява да възложи на трети страни изпълнението на част от поръчката- подизпълнителите Булпрос Консултинг АД, отговорен за поддръжка на продуктите на Microsoft, който ще изпълнява дял от 0,46% в поръчката и S&T Crna Gora doo, отговорен за поддръжката на продуктите на UTIMACO, който ще изпълнява дял от 5,18 % в поръчката. За всеки от посочените подизпълнители участникът представя отделен еЕЕДОП, в който са описани образователната и професионална квалификация на предложените специалисти. Приложени са и декларации от представителите на посочените двама подизпълнители, че се съгласяват да участват като подизпълнители на участника в процесната обществена поръчка. При разглеждане на документите назначената от възложителя комисия приема, че от ЕЕДОП на участника и на посочените подизпълнители, както и от представените декларации не се установява кои са третите лица, чийто капацитет ще използва участникът и кои критерии за подбор ще доказва с тях. Във връзка със заложените критерии за подбор- изискването за наличие на определени специалисти за изпълнение на предмета на поръчката, комисията установява, че участникът посочва, че разполага с двама специалисти с квалификация за поддръжка на инфраструктури с публичен ключ и четири лица, ангажирани за изпълнението на поръчката. Констатира, че специалистите, притежаващи квалификация Microsoft SQL Server или еквивалент, са посочени единствено в еЕЕДОП на подизпълнителя "Булпрос Консултинг" АД. Поради това на участника е дадено указание да подаде нов ЕЕДОП като посочи в част ІІ, раздел Г от него информация за използване на капацитета на трети лица по смисъла на чл.65 от ЗОП, в това число кои са третите лица, чийто капацитет ще използва участникът и кои критерии за подбор ще доказва с тях; да представи информация относно правноорганизационната форма на подизпълнителя S&T Crna Gora doo и списък на задължените лица по чл.54, ал.2 и 3 от ЗОП; да представи декларация за съгласие за участие като подизпълнител от името на подизпълнителя Булпрос Консултинг АД, в която да се посочат поетите спрямо участника задължения съгласно чл.61, ал.1 от ЗОП. В дадения от комисията на възложителя срок С&Т България ЕООД представя нов еЕЕДОП, в чиято част ІІ, раздел В посочва, че няма да използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор. Информацията, попълнена в част ІІ, раздел Г относно подизпалнителите е идентична с посочените в предходния еЕЕДОП данни. Идентична е и декларираната информация в част ІV, раздел В- "Критерии за подбор: Технически и професионални способности". Представени са изисканите от комисията на възложителя декларации от представителите на посочените подизпълнители. Въз основа на допълнително представените документи комисията на възложителя приема, че участникът съответства на изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя за участие в обществената поръчка, поради което го допуска до етапа разглеждане на техническото му предложение. До този етап е допуснат и другият участник- Веридос ГмбХ, по отношение на когото комисията също приема, че съответства на изискванията за лично състояние и критериите за подбор. Комисията на възложителя установява, че техническите предложения и на двамата участници съответстват на изискванията на възложителя, поради което ги допуска до етап отваряне на ценовите предложения. Комисията констатира, че в ценовото предложение на Веридос ГмбХ е налице несъответствие между предложените стойности за доставка на специални консумативи, необходими за техническите средства в пунктовете за персонализация за 12 месеца. В таблицата по т. І.2 е посочена стойност 48 660,50 лева без ДДС, а в таблицата по т.5.2 е посочена стойност 2 095 061,64 лева без ДДС. Поради допуснатото несъответствие комисията предлага на възложителя да отстрани участника на основание чл.107, т.1, предл.ІІ от ЗОП. Комисията приема, че ценовото предложение на участника С&Т България ЕООД е представено съгласно образеца от документацията, изготвено е в съответствие с изискванията, посочени в обявлението и документацията и не надвишава прогнозната стойност на поръчката. Поради това класира офертата на С&Т България ЕООД на първо място.