Решение № 5811 от 1.6.2023 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК във връзка с чл. 160, ал. 7 и чл. 129, ал. 7 ДОПК. Комплишънс Дивелъпмънт С.а.р.л. Клон България, КЧТ, чрез адвокат М. Йорданов обжалва решение 4755/12.07.2022 г. на Административен съд София - град, постановено по адм. дело 2129/2022 г., с което е отхвърлена жалбата му против мълчалив отказ по чл. 131, ал. 1 ДОПК на орган по приходите при ТД на НАП - гр. София по искане за прихващане и възстановяване вх. 70-00-942/24.09.2021 г., потвърден с решение 40/07.01.2022 г. на зам. директор на дирекция Обжалване и данъчно осигурителна практика /ОДОП/ гр. София при ЦУ на НАП. В касационната жалба са посочени касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон при постановяване на решението. Посочена е фактическата обстановка, при която е подадено искането от 24.09.2021 г. за прихващане или възстановяване на законната лихва за забава за периода от 12.10.2019 г. до 23.11.2020 г. във връзка с късно възстановен ДДС в размер на 9 631 285.04 лева. Конкретните аргументи за неправилност на обжалваното съдебно решение са за неверни фактически констатации и неправилно приложение на материалния закон. Касаторът счита, че в противоречие с доказателствата по делото съдът е приел, че ревизионният акт от 18.11.2020 г. е отменен изцяло по административен ред и че възстановеният ДДС в размер на 9 631 285.04 лева е предмет на новата ревизия, възложена по реда на чл. 155, ал. 4 ДОПК за ревизираните периоди на м.02.2019 г. м.10.2019 г. В тази връзка излага подробни съображения, че ревизионният акт е обжалван единствено в частта на установените задължения, не и в частта на възстановения ДДС. В подкрепа на доводите си, сочи, че в представената по делото жалба срещу ревизионния акт, подадена на 02.12.2020 г., искането му до решаващия орган е за отмяна на акта в частта на отказаното правото на данъчен кредит по конкретни доставки и на начислените лихви за късно начислен ДДС по доставки към клиент. С решение 701/29.04.2021 г. директорът на дирекция Обжалване и данъчно осигурителна практика, град София е отменил ревизионния акт от 18.11.2020 г. в оспорената част. Поради това предмет на повторната ревизия е единствено разликата над признатия ДДС за възстановяване в размер на 9 631 285.04 лева до пълния деклариран размер на данъка за възстановяване за ревизираните периоди. Поради това счита, че ревизията по чл. 155, ал. 4 ДОПК не е пречка за възстановяване на лихвите върху възстановения със закъснение ДДС. В допълнение са посочени и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради непълен, липсващ или превратен анализ на събраните по делото доказателства. Искането е за отмяна на решението. Претендират се разноски. Ответникът директор на дирекция Обжалване и данъчно осигурителна практика, град София, чрез гл.юрк. И. Кирова оспорва касационната жалба и моли да се отхвърли като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл. 218 и чл. 220 АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред административния съд е бил мълчалив отказ по чл. 131, ал. 1 ДОПК на орган по приходите при ТД на НАП - гр. София по искане вх. 70-00-942/24.09.2021 г. на К. Дивелъпмънт С.а.р.л. Клон България, КЧТ за прихващане или възстановяване на законната лихва за периода от 12.10.2019 г. до 23.11.2021 г. във връзка с късно възстановен ДДС в размер на 9 631 285.04 лева. За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е приел, че ревизионният акт от 18.11.2020 г. е оспорен и е отменен изцяло с решение 701/29.04.2021 г. като преписката е върната за нова ревизия на основание чл. 155, ал. 4 ДОПК за същите ревизирани периоди от м.02.109 г. до м.10.2019 г., включително и в частта на установеното право на възстановяване на ДДС в размер на 9 631.285.04 лева и не е влязъл в сила. В съответствие с трайната съдебна практика, съдът е посочил, че при новата ревизия не се поставя началото на ново ревизионно производство, а се възстановява висящността на вече образуваното ревизионно производство. Поради това е възприел изводите на решаващия орган, че при повторната ревизия е възможно установяване на различни резултати от тези по отменения ревизионния акт от 18.11.2020 г. и наличието или не на подлежащи на възстановяване лихви съгласно чл. 92, ал.10 ЗДДС ще зависи от установените с новия ревизионен акт резултат за съответните периоди. Според съда, жалбоподателят е разполагал с възможност да обжалва решение 701/29.04.2021 г., ако е считал, че решаващият орган е нахвърлил обхвата на жалбата, с която е сезиран. Като краен извод в решението е посочено, че в административното производство не са допуснати процесуални нарушения, искането за прихващане и възстановяване е направено пред надлежен орган, който правилно е приложил материалния закон. Решението е неправилно постановено. Основателни са оплакванията в касационната жалба за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила при преценката на доказателствата по делото и установяването на релевантните за спора факти, както и за нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 129, ал. 3 ДОПК акт за прихващане или възстановяване се издава в 30-дневен срок от постъпване на искането в случаите, когато в същия срок не е възложена ревизия. По силата на чл. 131, ал. 1 ДОПК непроизнасянето в срок по искане за издаване на акт за прихващане и възстановяване се смята за мълчалив отказ, който подлежи на оспорване по реда за оспорване на ревизионен акт. В конкретния случай от събраните по делото доказателства е установено следното: С ревизионен акт Р-22221019006554-091-001/18.11.2020 г. на Комплишънс Дивелъпмънт С.а.р.л. - Клон България КЧТ за данъчни периоди м.02.2019 г. м.10.2019 г. са установени допълнителни задължения по ЗДДС в общ размер на 388 857.76 лева (главница и лихви) и ДДС за възстановяване в размер на 10 020 142.80 лева. Задълженията са резултат от отказ на право на данъчен кредит и начислени лихви за късно начислен ДДС по извършени доставки. С ревизионния акт е извършено прихващане на установените задължения изцяло и е определен ДДС за възстановяване в размер на 9 631 285.04 лева, който е възстановен ефективно на 23.11.2020 г. С жалба вх. 53-00-1901/02.12.2020 г. по описа на ТД на НАП гр. София Комплишънс Дивелъпмънт С.а.р.л. - Клон България е обжалвало акта по реда на чл. 152 и сл. ДОПК в частта, в която е отказано право на данъчен кредит от седем конкретно посочени доставчици и съответните лихви, както и в частта на начислените лихви за забава за периода от 15.11.2019 г. до 14.04.2020 г. във връзка с фактурирани товаро - разтоварни и митнически услуги към Аркад Е и К клон България. С решение 701/29.04.2021 г. на директора на дирекция Обжалване и данъчно осигурителна практика, град София ревизионният акт е отменен в оспорената част на установени задължения по ЗДДС за данъчни периоди м.02-м.10.2019 г. и административната преписка е върната за издаване на нова заповед за извършване на ревизия за горепосочените видове задължения и периоди и провеждане на ревизионно производство съобразно указанията, изложени в мотивите на решението. Новата ревизия е образувана със заповед за възлагане на ревизия от 25.05.2021 г. с посочен обхват задължения за ДДС за периода от 01.02.2019 г. до 31.10.2019 г. и основание за издаването й - решение 701/29.04.2021 г. Предмет на искането вх. 70-00-942/24.09.2021 г. на Комплишънс Дивелъпмънт С.а.р.л. - Клон България КЧТ е прихващане или възстановяване на законна лихва за забава за периода от 12.10.2019 г. до 23.11.2020 г. за възстановен след законоустановения срок ДДС в размер на 9 631 285.04 лева. По това искане липсва произнасяне в срока по чл. 129, ал. 3 ДОПК. С жалба вх. 53-00-2451/04.11.2021 г. на основание чл. 131, ал. 2 ДОПК Комплишънс Дивелъпмънт С.а.р.л. - Клон България КЧТ е обжалвал мълчалив отказ на органите по приходите по искане с вх. 70-00-942/24.09.2021 г. С решение 40/07.01.2022 г. на зам. директора на дирекция ОДОП гр. София при ЦУ на НАП е потвърден мълчаливия отказ по смисъла на чл. 131 ДОПК по искане с вх. 70-00-942/24.09.2021 г., подадено от Комплишънс Дивелъпмънт С.а.р.л. - Клон България КЧТ. При така установените факти, които не са спорни между страните и са описани подробно от решаващия орган в решение 40/07.01.2022 г., неправилно съдът е приел, че ревизионният акт от 18.11.2020 г. е отменен изцяло, включително и в частта на възстановения ДДС в размер на 9 631 285.04 лева и този данък и съответните лихви са предмет на повторната ревизия по чл. 155, ал. 4 ДОПК. От изложеното по-горе е видно, че предметът на висящото ревизионно производство е свързан с отмяната на установените с ревизионния акт от 18.11.2020 г. задължения, които са в общ размер на 388 857.76 лева (главница и лихви), резултат от отказ на данъчен кредит и начислени лихви за ДДС, начислен със закъснение, не и от с отмяна на възстановения ДДС. Ревизионният акт в частта на възстановения ДДС не е обжалван и не е отменян от решаващия орган. Поради това неправилно съдът е приел, че промяната в резултатите за процесните периоди при новата ревизия ще доведе до промяна в размера на възстановения ДДС от 9 631 285.04 лева и съответно размера на претендираната лихва за забава върху тази сума. В хода на новата ревизията, промяна в резултатите за процесните периоди може да настъпи единствено в рамките на предмета, очертан от решение 701/29.04.2021 г., с което е отменен ревизионния акт от 18.11.2020 г. в оспорената му част. Предмет на искането за прихващане и възстановяване от 24.09.2021 г. е лихвата за забава върху възстановения ДДС от 9 631 285.04 лева. Този данък, не е предмет на висящото ревизионно производство. Поради това няма пречка законната лихва върху така възстановения ДДС да бъде прихваната или възстановена по реда на чл. 129 и сл. ДОПК по искането от 24.09.2021 г. По делото не е спорно, че посоченият ДДС е възстановен по реда на чл. 92 ЗДДС. Срокът за възстановяване на данък, участващ в процедура по приспадане по чл. 92, ал.1, т.2 ЗДДС е уреден в чл. 92, ал. 1, т. 4 ЗДДС и е 30 дневен от подаване на последната справка декларация. По силата на чл. 92, ал. 10 от ЗДДС бр. 95 от 2009 г., в сила от 1.01.2010 г.) данък, подлежащ на възстановяване, невъзстановен без основание или невъзстановен поради отпаднало основание (включително при отмяна на акт) в предвидените в този закон срокове по ал. 1, т. 4, ал. 3 и 4, се възстановява заедно със законната лихва, считано от датата, на която е следвало да бъде възстановен по този закон, до окончателното му изплащане, независимо от разпоредбата на ал. 8 и от спирането на данъчното производство. По тези съображения настоящият касационен състав намира, че мълчаливият отказ по чл. 131, ал. 1 ДОПК формиран по искането на Комплишънс Дивелъпмънт С.а.р.л. - Клон България КЧТ вх. 70-00-942/24.09.2021 г., е незаконосъобразен. Като е приел противното и е отхвърлил жалбата, съдът е постановил решение в противоречие с доказателствата по делото и в нарушение на материалния закон, което следва да се отмени изцяло. На основание чл. 221, ал. 2 АПК следва да се отмени оспореният мълчалив отказ по чл. 131, ал.1 ДОПК и преписката да се върне на органа по приходите при ТД на НАП София за ново произнасяне по искането за прихващане или възстановяване вх. 70-00-942/24.09.2021 г., съобразно указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на настоящото решение. При този изход на спора следва да се отмени решението и в частта на присъдените в полза администрацията разноски. На касационния жалбоподател се дължат сторените пред двете съдебни инстанции разноски в общ размер на 35 125.52 лева на основание чл. 161, ал.1 ДОПК, от които 1 750 лева платени държавни такси и 33 375.52 лева платена по банков път адвокатско възнаграждение за защита от един адвокат пред съответната инстанция. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,