Решение № 12435 от 13.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7933/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Ш. Милашинова и Р. Шолева, чрез адв. Т. Исов, против Решение 779 от 25.04.2023г., постановено по адм. дело 2775/2022г. по описа на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена жалбата им срещу Заповед ЗРИ-405 от 21.06.2022г. на кмета на Район "Източен" - Община Пловдив. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и е необосновано, без да се сочат никакви доводи, обосноваващи тези твърдения. Претендира се отмяната му, уважаване на жалбата срещу оспорения адм.акт и присъждане на направените по делото разноски. В съдебно заседание, чрез адв.Исов, поддържа жалбата. Ответникът - кмет на Район "Източен" - Община Пловдив , в писмен отговор, чрез М. Сукарева служител с юридическо образование, взима становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежни страни по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение Административен съд Пловдив е отхвърлил жалбата на Ш. Милашинова и Р. Шолева срещу Заповед ЗРИ-405 от 21.06.2022г. на кмета на Район "Източен" - Община Пловдив, с която на основание чл. 225а ал. 1 от ЗУТ, им е наредено да премахнат незаконен строеж: "едноетажна масивна сграда за търговска дейност", с приблизителна площ 100 кв. м., построена в поземлен имот (ПИ), частна общинска собственост, с идентификатор 56784.553.228 по кадастралната карта (КК) и кадастралните регистри (КР) на гр. Пловдив, за който ПИ е определено УПИ III-553.228, жилищно застрояване и общественообслужващи дейности, кв. 11-нов по плана на [жк], с административен адрес: гр. Пловдив, [улица], изпълнен от неизвестен извършител. За да постанови този резултат, съдът е приел, че: Ш. Милашинова и Р. Шолева са законни наследници на Р. Шолев, починал на 15.12.2005 г., С нотариално заверен договор от 20.10.2004 г. Р. Шолев, действащ като ЕТ "Бузуки 47- Р. Колев", прехвърля безвъзмездно на Ш. Милашинова и Р. Шолева собствената си вещ, представляваща постройка тип "Павилион", застроена на 116, 50 кв. м. и находяща се в гр. Пловдив, [улица][улица], УПИ III-обществени дейности, кв. 11-нов по плана на [жк]- Пловдив, одобрен със Заповед ОА-600 от 30.03.2001 г. на кмета на община Пловдив, за който павилион е допуснато започване на процедура по изменение на ЗРП с цел създаване на постоянен градоустройствен статут. Съгласно Скица от 20.11.2014 г. на сграда с идентификатор 56784.553.172.2, същата е заснета в КК, одобрена със Заповед РД-18-64 от 05.10.2006 г. на изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър (АГКК), с площ от 100, 00 кв. м., с предназначение "сграда за търговия" и като нейни собственици са записани Ш. Милашинова и Р. Шолева. Съдът приел, че процесната заповед е издадена на основание чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ, от компетентен орган, да издава актове за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория, при липса на допуснати съществени нарушения на административно производствени правила, въз основа на КА акт 147 от 16.06.2021 г. за извършена на 16.06.2021г. проверка от служители на общинска администрация Район "Източен" - Община Пловдив на незаконно строителство в ПИ частна общинска собственост, с идентификатор 56784.553.228 по кадастралната КК и КР на гр. Пловдив, за който ПИ е определено УПИ III-553.228, кв. 11-нов по плана на [жк], с административен адрес: гр. Пловдив, [улица]. Констатирано е, че строежът е с неизвестен възложител, извършител и собственик, съответно такъв не е присъствал на проверката и при съставянето на КА. Строежът е описан като пета категория - "едноетажна масивна сграда за търговска дейност" с идентификатор 56784.553.228.2, с приблизителна площ 100,00 кв. м., тухлена зидария, плосък покрив. Приложена е окомерна скица. Според констативния акт, строителството е извършено без одобрени строителни книжа и строително разрешение в нарушение изискванията на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Екземпляр втори от акта е поставен на 20.07.2021 г. чрез залепване на обекта и на таблото на Район "Източен", гр. Пловдив и е публикуван в интернет страницата на общината на 20.07.2021 г. Прието е, че е започната процедура за установяване търпимостта на строежа, като попадащ в хипотезата на § 127 от ПЗР към Закона за изменение и допълнение на ЗУТ, в която Комисията по чл. 2, ал. 3 от НРПУРОИ в община Пловдив, възразява да бъде издадено удостоверение за търпим строеж на сграда с идентификатор 56784.553.228. 2, УПИ III-553. 228, жилищно застрояване и общественообслужващи дейности, кв. 11-нов по плана на [жк], предвид това, че се нарушават условията на застрояване и потенциала на общинските УПИ в кв. 11 по плана на [жк]. По преписката е изразено становище от главния архитект на Община Пловдив - Район "Източен", че в Община Пловдив - Район "Източен" не са представяни документи, удостоверяващи законността на процесния строеж; не са налице данни за започнало и неприключило производство по реда на § 16 от ПР на ЗУТ и § 184 от ПЗР към Закона за изменение и допълнение на ЗУТ в предвидените в същите срокове; няма депозирано заявление за узаконяване по реда на § 127, ал. 2 от ПЗР към ЗИДЗУТ-2012 г. в предвидения срок. Процесния строеж е построен без съгласието на собственика на ПИ - община Пловдив, без одобрени проекти и разрешение за строеж, в нарушение на чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 и чл. 182 от ЗУТ. Съдът приел надлежно съобщаване на КА, защото при неизвестен нарушител, копие от констативния акт и от заповедта са поставени на строежа и на определените за това места в сградата на района, макар да приел, че по делото липсват доказателства, че заповедта е публикувана в Единния публичен регистър по устройство на територията по чл. 5а, съгласно изискването на чл. 225а, ал. 1, пр. 2 от ЗУТ, но че това обстоятелство не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не препятства защитата на правата и законните интереси на жалбоподателките. Съдът приел, че с Акт за узаконяване 2 от 09.04.1993 г. на главен архитект в VII-мо кметство, гр. Пловдив, се узаконява на името на Р. Шолев "заведение за обществено хранене на северния ъгъл на ул. Елба и ул. Възход, представляващо "временен павилион за закуски и общ. хранене с размери 12, 50/13, 00 в кв. 5 парцел I по плана на кв. Изгрев-Запад. Със Заповед ОА-600 от 30.03.2001 г. на кмета на община Пловдив, се одобрява проект за изменение на ЗРП на част от кв. 11 по плана на [жк], като се образуват два нови УПИ: II-за пазар и III-обществени дейности, със запазване на застрояването, изградено по реда на отменения чл. 120, ал. 4 от ППЗТСУ, съответно за притежавания от Р. Шолев "временен павилион за закуски и общ. хранене" е установен постоянен градоустройствен статут. Р. Шолев е уведомен, че за завършване на процедурата по реда на ал. 7 от § 50а от ПЗР към ЗИДЗТСУ /отм./, съответно по реда на § 17 от ПР на ЗУТ, е необходимо до подаде молба до Дирекция "Общинска собственост и жилищна политик) в община Пловдив за сключване на договор за прехвърляне на правото на строеж или за продажба на отредения терен за павилиона. Липсват доказателства, че Р. Шолев и/или неговите законни наследници са придобили правото на строеж или собствеността върху парцел (УПИ) III-обществени дейности, кв. 11, въпреки направените постъпки в тази насока, както от него, така и от наследниците му. Налично е геодезическо заснемане на УПИ III-обществени дейности, кв. 11, изготвено през месец март 2007 г. като част от преписката по довършване на процедурата по § 17, ал. 2 от ПР на ЗУТ. Съдът е приел за установено, че към 09.04.1993 г., на която дата е издаден Акт за узаконяване 2, съществуващото на място строителство е в конфигурацията, изобразена в одобрената за узаконяване "разработка". Към 31.03.2001 г., на която дата е издадена Заповед ОА-600 и е одобрено изменение на действащия ПУП, съществуващото на място в УПИ III-обществени дейности е в конфигурацията, отразена в проекта. Към месец март 2007 г., когато е изготвено геодезическото заснемане на ПИ с идентификатор 56784.553.172 (понастоящем с идентификатор 56784.553.228), съществуващото на място строителство е отразено в ръчна скица. Сграда с идентификатор 56784.553.172.2 към 20.11.2014 г. е в конфигурацията, отразена в скица от 20.11.2014 г. Към 22.10.2015 г., на която дата е издадена Заповед 150А2892 и е образуван УПИ III-553. 228, жилищно застрояване и общественообслужващи дейности, съществуващото в УПИ строителство е в конфигурацията, отразена в плана за застрояване. Към 28.03.2021 г. сградата с идентификатор 56784.553.228. 2 е в конфигурацията, отразена в скица 15-326065 от 28.03.2021 г. Позовавайки се на чл. 2, ал. 5, изр. 1 от ЗКИР (редакция към 05.10.2006 г.) данните по ал. 1 и 2 са доказателство за обстоятелствата, за които се отнасят, до доказване на противното, съдът приел за установено, че разпореденият за премахване строеж е изпълнен в съществуващата на място конфигурация след 31.03.2001 г., на която дата същият е заснет в проекта за изменение на ЗРП (ПУП) като сграда с 10 /десет/ гранични точки и защото при последващите му графични отразявания (месец март 2007 г., 20.11.2014 г., 22.10.2015 г., 28.03.2021 г.) същият е заснет като сграда с 6 /шест/ гранични точки. Извел правен извод, че за процесния строеж не е налице хипотезата на § 127, ал. 1 от ПЗР към ЗИДЗУТ-2012 г., според която норма, строежи, изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. Че процесния строеж е незаконен тъй като за него липсва одобрен инвестиционен проект, както и издадено разрешение за строеж, каквито са били нужни за този вид строеж, респективно налице е посоченото в заповедта фактическо основание, послужило за издаването ѝ. В резултат на този анализ, приел, че оспорената заповед е законосъобразно издадена и отхвърлил жалбата срещу нея. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. Настоящия касационен състав счита за правилен изводът на съда, че като собственици на процесния строеж, за Ш. Милашинова и Р. Шолева е налице правен интерес да оспорят процесната заповед. Доказателствата по делото, възприети и обсъдени от съда обаче, сочат на фактическите констатации различни от приетите по нататък в мотивите на решението и в процесната заповед. Категорично се установява, че към датите на извършване на проверката за законност на процесния строеж, съставяне на КА и издаване на процесната заповед, както служителите на общинската администрация, така и органът издал заповедта, са имали възможност да установят собствениците на процесния строеж. Данни за техния наследодател, а и за неговите наследници жалбоподатели пред административния съд и касатори в настоящото производство, се съдържат навсякъде в административната преписка. Голяма част от тях са били на разположение на общинската администрация и административния орган още с Акт за узаконяване 2 от 09.04.1993 г. на главен архитект в VII-мо кметство, гр. Пловдив, последвалите ги и описани по-горе процедури във връзка с този строеж и имота, в който е построен, както и са имали възможност и са били длъжни да извършат проверка в КК и КР на населеното място и ако бяха го сторили, щяха да установят наличието на Заповед РД-18-64 от 05.10.2006 г. на изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър (АГКК), за нанасяне на процесната сграда с площ от 100 00 кв. м., с предназначение "сграда за търговия" и вписани като нейни собственици Ш. Милашинова и Р. Шолева. Вместо този извод, съдът е приел за правилни констатациите по КА и изводът в мотивите към процесната заповед, че собственика на процесния строеж е неизвестен. С това е допуснал необоснованост на приетите фактически констатации, а от там и грешни правни изводи, че процесната заповед е издадена при спазване на административно производствените правила. Административния орган не е изяснил относимите за издаването на заповедта факти, относно възложител, изпълнител и/или собственик на твърдения незаконен строеж. При наличие на данни за собствеността му, е постановил процесната заповед без да ги отчете и тя е останала без адресати. Този пропуск е рефлектирал пряко върху правото на защита на собствениците на строежа в хода на производството пред административния орган да присъстват на проверката, да изложат възраженията си и да представят доказателства, които считат за относими. Горното представлява съществено нарушение на административно производствените правила в производството по издаване заповед за премахване на незаконен строеж. Ето защо, заключението на административния съд за спазване от ответния административен орган на предвидената в чл. 225а от ЗУТ процедура, е необосновано и противоречи на фактите по делото. Предвид изложеното обжалваното решение като неправилно следва да се отмени и вместо него се постанови друго, с което се отмени процесната заповед. С оглед изхода на спора, на осн. чл. 143, ал. 4 от АПК, ответникът следва да бъде осъден да заплати на касаторите, направените и своевременно поискани и доказано направени разноски пред двете съдебни инстанции по приложени списъци, както следва: пред първата инстанция - за адвокатски хонорар в размер на 2500 /две хиляди и петстотин/ лева, формиран от двойния размер на минималния предвиден такъв за този вид дела за защита на двама жалбоподатели; 20 /двадесет/ лева за държавна такса за съдебното производство и 700 /седемстотин/ лева за възнаграждение на вещо лице; пред касационната инстанция - за адвокатски хонорар в размер на 2500 /две хиляди и петстотин/ лева, формиран от двойния размер на минималния предвиден такъв за този вид дела за защита на двама касатори и 140 /сто и четиридесет/ лева държавна такса за съдебното производство, или ОБЩО РАЗНОСКИ в размер на 5860 /пет хиляди осемстотин и шестдесет/ лева. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,