Решение № 8911 от 26.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 531/2013 г.

Решение № 8911 от 26.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 531/2013 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на адв. Георги Пейчинов, в качеството му на процесуален представител на Северин Светлинов Чолаков, срещу решение № 2593 от 21.11.2012 г. по адм. дело № 1717 по описа за 2012 г. на административния съд - Пловдив. С нето е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ревизионен акт № 260900535 от 13.01.2010 г. на орана по приходите при ТД на НАП-гр. Пловдив, потвърден с решение № 171 от 16.03.2010 г. на директора на "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Пловдив, с което са му определени задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ и по чл. 48 от ЗДДФЛ за ревизираните 2003 г., 2004 г., 2005 г. и 2008 г. общо в размер на 142 043.11 лв., главница и лихва. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209. т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, както и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Пловдив оспорва същата като неоснователна чрез депозирано писмено становище на юрисконсулт Милена Манолева, като се претендира присъждане на съдебни разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Предмет на повторен съдебен контрол в производството пред административния съд - Пловдив е бил ревизионен акт № 260900535 от 13.01.2010 г. на орана по приходите при ТД на НАП-гр. Пловдив, потвърден с решение № 171 от 16.03.2010 г. на директора на "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Пловдив, с което са му определени задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ и по чл. 48 от ЗДДФЛ за ревизираните 2003 г., 2004 г., 2005 г. и 2008 г. общо в размер на 142 043.11 лв., главница и лихва. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на лицето за периода от 1.01.2003 г. -31.12.2008 г., като през този период то е осъществявало дейност като едноличен търговец с фирма ЕТ "Чолаков-Северин Чолаков" и е бил едноличен собственик на "Чолаков" ЕООД. Подавало е ГДД, като за 2005 г. и за 2008 г. не е подавало такива декларации. През тези години е декларирало доходи от дейност като едноличен търговец, доходи от услуги с личен труд, както и от наеми. През посочените периоди е предоставило на предприятието на едноличното си дружество парични средства и е придобило МПС, и недвижими имоти, включително поземлени имоти, такива със сграда, магазин, както и апартамент и гараж. Лицето не е семейно. За ревизираните 2003 г., 2004 г., 2005 г. и 2008 г. е констатирано обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК - несъответствие на извършените разходи с получените приходи, поради което ревизията е осъществена по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК. Ревизираното лице е било уведомено по реда на чл. 124, ал. 1 от ДОПК, като то е подало и декларация по чл. 123, ал. 3 от ДОПК. В мотивите на обжалваното решение подробно е обсъдена фактическата страна по спора, събраните доказателства, възраженията на жалбоподателя. Анализирана е разпоредбата на чл. 122 и конкретното приложението на ал. 1 от него, т. е. установяването на обстоятелството по т. 7, както и формирането на данъчната основа според критериите по ал. 2. Това са и двата спорни момента по делото. Съдът правилно е отговорил на първата група възражения относно допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, като е преценил, че такива не се установяват. Това се отнася до заповедите за възлагане на ревизия, и за определяне на компетентен орган да издаде оспорения ревизионен акт, както и относно правилата по издаване на последния, неговото оспорване и издаване на решение на горестоящия административен орган. Още в административното производство, след уведомлението по чл. 124, ал. 1 от ДОПК, ревизираният субект е дал обяснения, че е получил парични средства от сестра си Мирена Светлинова Чолакова по три договора за дарение, от дядо си Салих Арифов Чолаков и от конкретно посочени от него физически лица. По повод договорите за дарение от сестра му, е направена констатация, че договорът за дарение от 22.06.2002 г. има нотариална заверна от 28.09.2009 г., която дата е по време на ревизията и не са представени доказателства за действителното предаване на сумата от 200 000 щ. долари. Другите договори за дарение от 26.10.2005 г. за 200 000 щ. долари и от 16.08.2006 г. за 222 350 щ. долари, са нотариално заверени съответно на 27.10.2005 г. и на 16.08.2006 г. Съдът не ги е ценил като годно доказателство, с оглед липсата на доказателства за извършеното дарение поради липса на такива за съхранението и управляването на парите, обмяната им в български левове. Съдът се е позовал на изходящото писмо от агенция "Митници", че Мирена Чолакова не е декларирала внос на парични суми в страната, като не е дал вяра и на разпита й. Констатирал е разминаване между обяснението за произхода на тези средства, дадени в досъдебното производство по повод наказателното производства по отношение на брата й, тези в ревизионното производство и тези в съдебното. По повод дарението от дядо му от 20 000.00 лв. е прието, че не са ангажирани доказателства, понеже лицето е починало, не е извършена негова проверка, не е установено предаването на сумата, мястото и начина на съхранението й. По отношение на останалите физически лица е прието, че в административното производство не са представени договори за заем, разписки, погасителни планове или други документи, чрез които да се удостовери действителното предаване на парите. Представените в съдебното производства договори и декларации са частни документи, които не се ползват с материална доказателствена сила, нямат достоверна дата на съставяне и не са подкрепени с доказателства, събрани при ревизията и в производството пред него. По повод гласните доказателства - разпита на физическите лица, заемодатели, които са били събрани при първоначалното разглеждане на съдебния спор, съдът не ги е ценил, понеже всички те са родственици на ревизираното и задължено лице, като не се доказват фактическото предаване на парите, с оглед изискванията на договора за заем, съгласно чл. 240 от ЗЗД, който е формален договор. В мотивите на съдебното решение относно данъчната основа, съдът подробно е изложил по ревизирани години сумите по приходите на лицето, както и тези относно разходите му, начина на формирането й и размера на така формираните задължения за данък върху дохода - главница. В производството пред него е изслушана съдебно-счетоводна експертиза, която е преценявала паричните потоци относно приходи и разходи за ревизираните години, за които са определени данъчни задължения с ревизионния акт и експертът е направил констатации, че жалбоподателят е разполагал с парични средства, за покриване на разходите, приети като такива от ревизиращия орган. Основанието за това е доказването, че ревизираният субект е получил от сестра си сумите по договорите за дарения в посочените по-горе размери. В първото касационно производство е представено решение № 202 от 03.11.2011 г. на Хасковския окръжен съд по н. а. х. д. № 552 по описа за 2011 г. С него касаторът Чолаков е признат за виновен затова, че в периода от 22.06.2002 г. до 26.10.2006 г. в гр. Хасково не е подал декларация по чл. 49, ал. 3, във във връзка с чл. 44, ал. 1 от ЗМДТ за деклариране на безвъзмездно получените от сестра му Мирена Чолакова парични дарения в размер на 200 000 щ. д. на 22.06.2002 г.; на 200 000 щ. д. на 22.10.2005 г. и 223 350 щ. д. на 16.08.2006 г., с което е избегнал плащането на данък по чл. 44, ал. 1 от ЗМДТ, което представлява престъпление по чл. 255, ал. 1 от НК. Със същото решение обвиняемият Северин Чолаков е освободен от наказателна отговорност, като му е наложено административно наказание "глоба" в размер на 1000 лева. Решението на Хасковския окръжен съд е влязло в законна сила на 18.11.2011 г. С решението на Хасковския окръжен съд е установено от фактическа страна получаването на дарения от Северин Чолаков в твърдения от него размер от сестра му Мирена Чолакова. Съгласно чл. 300 от ГПК, приложим в производството по оспорване на ревизионен акт, съгласно § 2 от ДР на ДОПК, влязлата в сила присъда на наказателния съд е задължителна за гражданския съд, който разглежда гражданските последици от деянието относно това дали е извършено деянието, неговата противоправност и виновността на дееца. Решението на Хасковския окръжен съд е от значение за относими по делото факти, свързани с размера на получените от Северин Чолаков приходи през ревизираните периоди, съответно за данъчната основа за определяне на установените с ревизионния акт данъчни задължения. Както беше посочено по-горе размерът на тези дарения е съобразен от експерта по съдебно-счетоводната експертиза и зачитането им дава достатъчно основание при съобразяване с останалото констатирано от ревизиращия орган да се направи извод за липса на основанието по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК за осъществяване на ревизията по специалния ред и формиране основа за облагане по ал. 2 от същата разпоредба. Понеже спорът е изяснен от фактическа страна, следва да се постанови решение по съществото му, като се отмени оспорения ревизионен акт. При този изход от делото на касатора следва да се присъдят съдебни разноски общо в размер на 420.00 лв., представляващи такива за държавна такса и за вещо лице по съдебно-счетоводна експертиза. Процесуалният му представител е депозирал списък с разноски във второто първоинстанционно производство с искане за присъждане на направени съдебни разноски при първото разглеждане по делото, при първото касационно обжалване и второто първоинстанционно производство, но няма доказателства за реално изплатено адвокатско възнаграждение за всяко едно от тях. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо