Решение № 7840 от 12.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1514/2018 г.

Решение № 7840 от 12.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1514/2018 г., II о., докладчик председателят Захаринка Тодорова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Т. В. Д., от гр. М., срещу Решение № 263/16.10.2017 г., постановено по адм. дело № 273/2017 г. по описа на Административен съд - С. З.. Излагат се доводи за неправилността му, поради нарушение на материалния закон, на събраните по делото доказателства и в противоречие на трайната практика на ВАС по такъв род дела. В съдебното заседание касационната жалба се поддържа от адв. Механджийски. Иска се отмяна на съдебния акт и с решение по съществото на спора, да се отмени процесната заповед, като се присъдят направените в първоинстанционниото производство разноски. Ответната страна - Кметът на О. М., не изпраща процесуален представител, не е депозирал отговор по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на решението. Върховният административен съд, в настоящия състав на Второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е процесуално допустима - подадена е от надлежна страна, срещу неблагоприятен за нея, подлежащ на обжалване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК . Разгледана по същество, същата е основателна. С обжалваното решение е отхвърлена като неоснователна, жалбата на настоящия касатор, против заповед № Ж-14#2/17.05.2017 г. на Кмета на община М., с която, на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, е наредено да бъде премахната незаконната част от строеж "гараж", пета категория, находяща се в ПИ с идентификатор 49494.701.431 по КККР на гр. М., (УПИ III-431, кв. 91). За да постанови този резултат, съдът е приел, че заповедта е издадена от материално и териториално компетентен орган, в предвидената форма и съдържание, с необходимите реквизити по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, установените факти са квалифицирани под правната норма на чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ, заповедта е индивидуализирана по отношение на обекта, тъй като е посочено премахване на частта от строежа, изпълнена в отклонение от одобрения проект, попадаща в имот 431 по КК на гр. М., с размери 1.94/6.20м. Отчетена е липса на съществени нарушения на процедурата и съответствие с материалния закон при издаването на акта. Посочено е, че строежът е разрешен на вътрешната регулационна линия, но част от него навлиза в съседния УПИ, поради което се явява в отклонение от ПУП, предвиждащ застрояване на два гаража, в процесния и съседния УПИ, разположени на границата между двата имота. Конкретните причини за несъобразяването на строежа с одобрения проект - наличие на денивелация и изградена с оглед това подпорна стена, неправилно заснета граница, или местоположение на жилищната сграда в имота на жалбоподателя (до която опира въпросният гараж), съдът е счел, че са без значение. С оглед установеното време на изграждане на строежа 1992-1993 г., е посочил, че не са налице предпоставките на § 16, ал. 2 ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР на ЗУТ - гаражът е построен при съществено отклонение от строителните книжа, като несъответстващ на действащия ПУП, явява се недопустим съгласно нормите на чл. 12, ал. 2 ЗУТ, липсва подадено заявление за узаконяване по § 184 и § 127 ЗУТ, затова и е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ и подлежи на премахване. Посочено е, че заповедта не противоречи на целта на закона - да се отстрани незаконното строителство, както и на принципа на съразмерност при упражняването на административните правомощия. Решението е валидно и допустимо, но неправилно по следните съображения: Въз основа на събраните по делото доказателства, вкл. неоспореното заключение на вещото лице, се установява, че процесният строеж е изпълнен в северната страна на източната регулационна граница на УПИ IV-430, с външни размери 3.87 м. ширина/лице към улицата и дълбочина 6.20 м., изграден от тухли, ст. бетонов пояс и 8 см. ст. бетонова плоча, с височина 2.25 м. Съгласно съгласувания и одобрен на 21.04.1992 г. проект и издаденото Разрешение за строеж № 34/05.05.1992 г., гаражът е проектиран с размери 4.00м/6.00м, площ 24.00 кв. м. и разположение: от изток - на регулационната граница, от юг - опира до двуетажната сграда в УПИ IV-430 и продължава на север, към УПИ III-431. Вещото лице е изготвило скица и е изследвало разположението, като е посочило, че към момента на издаването на визата - 1992 г., е действал одобрен през 1985 г. РП (новият е от 2004 г.), като очертанията на парцелите и лицата им на изток съвпадат и по двата плана. Това в обсъждания случай означава, че въпреки разстоянието от 2.50м. - от сградата до която е допрян гаражът, до регулационната линия със съседния парцел, същият е предвиден с ширина от 4м., т. е. несъответствието от 1.50м., е в резултат на проектирането, съгласуването и одобряването на проекта, а не при изграждането на строежа, за да се приеме соченото от административния орган основание за изпълнен при съществено отклонение от проекта строеж. В подкрепа на този извод е и факта на съществуващата и нанесена на плана подпорна стена (с дебелина 25см. и височина 1.80м.) между парцел 430, който е с 1.80м. по-ниско спрямо нивото на съседните от север парцели с номера 431 и 432. Обективните характеристики на терена съдът без основание е игнорирал, след като подпорната стена минава по регулационната линия между имотите, но на 6.20 м. се отклонява на север (прави чупка от 1.56м.), като навлиза в ПИ 431 и след това свършва до улицата - явно е, че след като е отразена в плана, а стените на гаража от запад и север стъпват върху нея, следват очертанията й, тя е изградена преди него и вероятно разположението й е допринесло за констатираното несъответствие на проекта с ПУП. След като имотите са общинска собственост, а сградите и на жалбоподателя, и на подалия сигнала Белов са изградени въз основа на отстъпено им право на строеж, то общината следва да съдейства за разрешаване на възникналия конфликт. Но особено важното и относимо за правилното разрешаване на спора в случая е, че за процесния строеж е налице одобрен проект, въз основа на който е издадено и влязло в сила разрешение за строеж, неподлежащо на отмяна съгласно чл. 156, ал. 5 ЗУТ, поради което строежът не може да бъде квалифициран като незаконен по чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ . Съответствието му с действащия ПУП, подлежи на проверка до влизане на разрешението за строеж в сила, а след това следва да се зачете неговия стабилитет и правно действие. Освен това, заповедта е позована на данните в Констативен акт № 2/04.05.2017 г., съставен от служители на община-М., посочено е, че част от строежа, с размери 1.94/6.20м., попада в ПИ - общинска собственост, за който има отстъпено право на строеж на Х. А.. Б, с договор от 1972 г. Съдът е допуснал заключението на съдебно-техническата експертиза, приета без възражения, предназначението на която е да спомогне за проверката на фактическите констатации в акта. В случая, при точните измервания на в. л., действително се установява несъответствие в обема на разпоредената за премахване част от строежа - 1.94м., при навлизане на същия от изток на 1.37м. и от запад - с 1.55м. поради което настоящият състав приема, че направеното описание не индивидуализира точно и конкретно предмета на заповедта. Действително в настоящото производство не следва да се обсъжда дали от премахването на незаконния строеж могат да настъпят вреди по отношение на законната част от постройката и в какъв размер. Липсата обаче на конкретика при определяне на параметрите и обема на незаконния строеж, който е разпореден да се премахне, не може да се санира чрез общото посочване на "частта" от строежа, изпълнена в отклонение от одобрения проект, попадаща в имот 431 по КК на града. Начинът на премахване на строежите е уреден в подзаконов нормативен акт, като са предвидени гаранции да не се засяга законно построеното, но след като в случая премахването на цялата северна стена на обекта, (по дължината й от 6.20м.) означава на практика цялостното му разрушаване, те не могат да бъдат съобразени. С оглед така изложените съображения, при категоричните данни, че гаражът е изграден въз основа на влезли в сила строителни книжа, заповедта е незаконосъобразна. При издаването й е нарушен и принципът на съразмерност, визиран в чл. 6 АПК, след като ако бъде изпълнена, разрешеният строеж вече няма да продължи да съществува като самостоятелен обект, което е явно несъизмеримо с преследваната цел. Като не е съобразил това, съдът е постановил неправилен съдебен акт, подлежащ на отмяна, като вместо него, с решение по същество настоящата инстанция средва да отмени процесната заповед. При този изход на процеса, на касационния жалбоподател се дължат направените в хода на делото разноски в размер на 650 лв., представляващи депозит за вещо лице и за защита по приложения договор за правна помощ, надлежно претендирани от пълномощника му адв. Механджийски и доказани като заплатени, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Второ отделение,