Решение № 10550 от 21.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9936/2022 г.

Решение № 10550 от 21.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9936/2022 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, срещу решение № 674/29.09.2022 г. постановено по преписка № КЗК-478/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което по жалбата на "Ековат-България" ЕООД е отменено решение № D15611228/12.07.2022 г., издадено от заместник изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, /действащ по заместване на изпълнителния директор на дружеството съгласно негова заповед № ВЗ-186/04.07.2022 г. /, за определяне на изпълнител в процедура от вида "публично състезание", за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка и полагане на топлоизолация и хидроизолационно покритие на въздушен участък от топлопреносната мрежа на гр. Козлодуй от колона 79 до колона 168". При отмяната на решението за класиране на участниците в процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, /с което на първо място е класирано и определено за изпълнител "Атанасов С" ЕООД, а "Ековат-България" ЕООД - отстранено от участие в процедурата/, с атакувания акт на Комисията, преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап "разглеждане на документите, представени от жалбоподателя пред КЗК, съгласно чл. 61, ал. 4 ППЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 12 и 13 ППЗОП и чл. 104, ал. 5 ЗОП, за преценка на съответствието с изискванията за лично състояние и критериите за подбор" при съобразяване с мотивите на решението, и съответно възлагане на направените от оспорващия разноски. По изложени подробни съображения за неправилността на обжалвания акт на КЗК като необоснован и издаден в противоречие с приложимия материален закон, касаторът претендира постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлена жалбата на "Ековат-България" ЕООД, срещу решението за класиране на участниците и избор на изпълнител от 12.07.2022 г., ведно с присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС разноски. Ответникът - "Ековат-България" ЕООД, чрез процесуалния си представител адвокат Л. Сираков в открито съдебно заседание изразява становище за неоснователност на подадената касационна жалба. Претендира присъждане на направените за настоящото производство разноски за адвокатска защита по представен списък. Ответникът "Атанасов С" ЕООД, /конституиран като заинтересована страна в производството пред КЗК/, редовно призован, не изразява становище по жалбата. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователността на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: С цел ясно очертаване на предмета на настоящото производство на първо място следва да се отбележи, че КЗК приема за неоснователни част от доводите на жалбоподателя "Ековат-България" ЕООД, в т. ч. за липсата на представителна власт на издателя на атакувания акт, действал по заместване, като изпълнителен директор на дружеството за период на негово отсъствие, включващ датата на издаване на акта, при условията на чл. 7, ал. 2 ЗОП, чл. 11, ал. 3 от Правилника за устройството и дейността на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД и въз основа изрична заповед № ВЗ-186/04.07.2022 г. В тази им част, мотивите в решението на Комисията са извън предмета на настоящото дело, образувано по касационната жалба на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД. Поради това дължимата от настоящия състав преценка се свежда до обсъждане на оплакванията на касатора, че неправилно органът по преразглеждането приема, че са налице основания за отмяна на атакувания акт на възложителя, като издаден въз основа необоснована констатация за несъответствието на "Ековат-България" ЕООД с въведен от възложителя критерий за подбор, налагащ представянето на сертификат за управление на качеството, с обхват включващ дейностите, чието изпълнение е обект на възлагане в процесната поръчка, при което решението на възложителя от 12.07.2022 г. е отменено като незаконосъобразно, а преписката - върната за нова преценка, съобразно дадените от КЗК задължителни указания, ведно с присъждане на направените от оспорващия разноски за производството пред КЗК. Въз основа данните по преписката, обосновано КЗК приема за установени фактите, релевантни и за висящия пред настоящата инстанция спор, а именно: с решение № F193108/09.03.2022 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет, с което са одобрени обявлението и документацията; процедурата е стартирана при условията на чл. 181, ал. 2 ЗОП, поради което и съгласно чл. 61, ал. 4 ППЗОП след отваряне на офертите на участниците първо са разгледани и оценени техническите и ценовите им предложения, едва след което комисията, назначена от възложителя е извършила преценка на съответствието им с изискванията за лично състояние и критериите за подбор, въведени от възложителя. Между страните липсва спор, че в ЕЕДОП, попълнен от оспорващото пред КЗК дружество, в част IV "Критерии за подбор", раздел Г "Схеми за осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление", "Сертификати от независими органи, удостоверяващи стандарти за осигуряване на качеството", е отразено наличието на сертификат с № 21115, с валидност до 11.04.2024 г., както и че при проверка на посочения от участника линк, такъв сертификат не е намерен от помощния орган. Поради това, в изпълнение на задължението си по чл. 104, ал. 4 ЗОП оценителната комисия уведомила "Ековат-България" ЕООД, за възможността да отстрани констатирания пропуск, като представи сертификата, с който разполага. В тази връзка, в предоставения му петдневен срок дружеството е представило заявения от него в ЕЕДОП, сертификат за управление на качеството по БДС EN ISO 9001: 2015, сочещ следния обхват на сертификация: "Инфраструктурно, жилищно, промишлено и хидротехническо строителство. Строителство на обекти в енергетиката. Изграждане и ремонт на електропроводи. Транспортна и охранителна дейност. Почистване на сгради и транспортни средства. Кораборемонт и преустройство на кораби. Работа по алпийски способ. Направа на просеки за газопроводи, електрически линии и горски пътища". Независимо от това, помощният орган приел, че сертификатът не покрива изискването, поставено в т. III. 1. 3, подточка 3 от обявлението за поръчката, всеки от участниците да представи сертификат с обхват, покриващ конкретно дейностите по утвърденото от възложителя техническото задание - "възстановяване на нарушена топлоизолация и хидроизолационно покритие на въздушен участък". Правилно е направеното от КЗК в тази връзка отбелязване, че широкото съдържание на дейностите, включени в обхвата на представения от дружеството сертификат, противно на приетото от комисията по чл. 103 ЗОП, изключва възможността без допълнителен анализ и събиране на допълнителни разяснения и данни да се приеме, че то не включва специфицираният от възложителя по-тесен набор от дейности. Още повече, че в протокола от 25.05.2022 г., съставен за работата на комисията, назначена от възложителя, не е уточнено дали и двете, или само една от дейностите, включени в предмета на поръчката, не са обхванати от представения от дружеството сертификат за управление на качеството. В допълнение към изложените от КЗК съображения следва да се отбележи, че само по себе си включването в обхвата на депозирания от "Ековат-България" ЕООД сертификат за управление на качеството, на общо формулираните дейности "промишлено строителство" и "строителство на обекти в енергетиката", налага да се счете, че в тях са включени отделните видове строителни дейности, в т. ч. разграничените по класове в Приложение № 1 към чл. 3, ал. 1, т. 1, буква "а" ЗОП, като: клас 45. 22. "Покривни и хидроизолационни работи", включващи строителни и монтажни работи на покривни конструкции, работи по изпълнение на покривни покрития и хидроизолационни работи и клас 45. 32. "Изолационни строителни работи", включващи инсталиране в сгради или в други строителни съоръжения на топлоизолация, звукоизолация и изолация от вибрации, на отграничението на които необосновано се позовава възложителя в становището си пред КЗК и в подадената касационна жалба. Правилно от КЗК е отчетена и липсата на анализ на приетия за наличен от оценителната комисия, опит на "Ековат-България" ЕООД в изпълнението на сходни дейности /в изпълнение на друг въведен от възложителя критерий за подбор/, доколкото част от заявените от него като изпълнени договори, включват именно полагането на топлоизолация и хидроизолационно покритие на въздушни участъци от топлопреносна мрежа, в т. ч. такава на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД. Поради това, правилно Комисията приема, че помощният орган на възложителя не е мотивирал в протокола от работата си, съответно - незаконосъобразно е приел за установено в случая, несъответствие на обхвата на сертификата по БДС EN ISO 9001: 2015, представен от "Ековат-България" ЕООД, с условието на възложителя, по т. III. 1. 3), подточка 3 от обявлението към документацията, респективно - че дружеството не отговаря на всички въведени от възложителя критерии за подбор и са налице предпоставките за отстраняването му по чл. 107, т. 1 ЗОП. С оглед така установеното, правилно атакуваното решение на възложителя е отменено като незаконосъобразно, а преписката - върната на етап разглеждане на документите, представени от дружеството - жалбоподател пред КЗК, съгласно чл. 61, ал. 4 ППЗОП, в т. ч. при необходимост - за изискването на допълнителни разяснения и данни с оглед възможността по чл. 104, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 12 и 13 ППЗОП, за нова преценка на съответствието му с критериите за подбор и по-конкретно - на обхвата на представения от "Ековат-България" ЕООД, сертификат за управление на качеството. Предвид установения, допуснат при провеждането на процедурата, съществен порок при преценката на съответствието на "Ековат-България" ЕООД с критериите за подбор въведени от възложителя, правилно е отменен крайния акт, с който е одобрено класирането на участниците и е определен изпълнител в процедурата, а това дружество е отстранено от участие, и преписката е върната за ново провеждане, считано от последното законосъобразно действие и при съобразяване на дадените с решението на КЗК указания. Поради това, решението на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила, при отчитане на направеното с настоящото решение, допълване на мотивите на Комисията досежно дадените на възложителя указания. С оглед изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от адвокат Л. Сираков, искане за присъждане на разноските, направени за тази инстанция от ответника "Ековат-България" ЕООД. Следва да се отбележи, че поради фактическата и правна сложност на спора, не намира основание възражението на касатора за прекомерността на адвокатското възнаграждение, изплатено от последното дружество за настоящото производство - установено в размер на 2 000 лв по представения по делото договор за правна защита и съдействие от 31.10.2022 г. Поради това и "АЕЦ Козлодуй" ЕАД следва да бъде осъдено да му заплати тази сума, представляваща направени за това дело разноски за адвокатска защита. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение, Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 674/29.09.2022 г. постановено по преписка № КЗК-478/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията. ОСЪЖДА "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Козлодуй, площадка "АЕЦ Козлодуй", да заплати на "Ековат-България" ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Смолян, [адрес], сумата от 2 000 /две хиляди/ лева, представляваща направени по това дело разноски. Решението е окончателно.