Решение № 8306 от 8.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5637/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" (ОПРР), против решение 45/12.04.2021 г., постановено по адм. дело 63/ 2021 г. на Административен съд - Разград, с което съдът е отменил решение РД-02-36-161/27.01.2021 г. на ръководителя на УО за доналагане на финансова корекция на Община разград до достигане на 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-21/31.10.2018 г. с изпълнител Кан-Учтехспорт-българия ООД. Според касационния жалбоподател решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че съдът неправилно е определил реда за издаване на оспорения акт. Сочи, че не е провел производство по чл. 99 и сл. АПК, вр. с чл. 74 ЗУСЕСИФ, тъй като безспорно не са налице нито фактическите, нито правните основания за това. Предмет на първото решение е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП ограничителни изисквания спрямо участниците на етап кандидатстване посочване на действителния собственик на участника по смисъла на чл. 6, ал. 2 от ЗМИП /отм/; поставено изискване във връзка със ЗИФДДРЮПДРКЛТДС и поставяне на неясни изисквания към участниците по отношение изпълнените идентични или сходни дейности. Настоящата решение касае допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, бук. а от ЗОП незаконосъобразно отстранен участник. Според касатора премета на двете решения е различен и второто нарушение не е резултат , последица от първото, както е посочено в съдебното решение. С предходното решение е наложена финансова корекция за нарушение, което е различно от това по конкретния случай. Сочи се, че за едно и също нарушение може да се наложи само една финансова корекция, като в случаите когато това е направено, възможностите на нейното коригиране са два по реда и сроковете на чл. 99 и сл. от АПК и чрез поправка на очевидна фактическа грешка. В конкретния случай е установена, нова, различна нередност от предходната и във връзка с чл. 7 от Наредбата за определяне на нередности финансовата корекция се доналага до постигане на пълния процент от 25% от допустимите разходи, тъй като по предходното решение финансовата корекция е била определена в размер на 10%. С финансовата корекция наложена по процесното решение не се достига до определяне на две отделни финансови корекции, а до една такава, равна на най-високия процент, определен за двете нарушения т.е. с второто решение не се изменя влязлото в сила по-ранно решение. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на жалбата на общината, както и претендира разноски. Ответникът Община Разград, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменено решение РД-02-36-161/27.01.2021 г. на УО на ОПРР, с което за установена нередност по сигнал рег. 1564 за установено нарушение по чл. 107, т. 2, бук. а вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП и е доналожена финансова корекция до достигане на размер от 25% от стойността на допустимите разходи по сключен договор с изпълнител Кан-Учтехспорт-България ООД до размер на 42 064.80 лв. За обоснове извод за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по Договор за предоставяне на финансова помощ по ОПРР и в изпълнение на ангажиментите по финансираното проектно предложение, община Разград е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане по Проект Ремонт, обновяване на материално-техническата база и мерки за енергийна ефективност в образователните институции на територията на гр. Разград. В резултат на проведената възлагателна процедура са сключени пет договора с възложителя на поръчката община Разград и избраните изпълнители Кан-Учтехспорт-България ООД, Бис ООД и Контракс АД. Издадено е решение РД-02-36-1410/27.12.2019г., за налагане на финансова корекция на община Разград за установена нередност по т. 11, бук. а от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за определяне на нередности, поради нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП наличие на ограничителни критерии. Наложена е финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по сключените договори. Решението не е било обжалвано и е влязло в сила. След извършен одит е подаден нов сигнал за нередност 1564, за констатирано нарушение по чл. 107, т. 2, бук. а вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП при сключване на договор BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-21/31.10.2018 г. с изпълнител Кан-Учтехспорт-българия ООД. Бенефициерът е бил уведомен от УО на ОПРР 2014-2020 г., с писмо изх. 99-00-6-962 и след подаване на възражение в законоустановения срок е издадено и оспореното решение РД-02-36-161/27.01.2021 г., за допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП, съставляваща нередност по т. 14 от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За да постанови своя акт УО е изложил следните мотиви: В раздел III.1.3 от обявлението и т. 3.1 от документацията, участникът в процедурата следва да е изпълнил минимум две дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на настоящата поръчка, за последните три години от датата на подаване на офертата, като под сходни дейности за обособена позиция 1 следва да се разбира доставка и монтаж на учебно оборудване и обзавеждане. След извършена проверка на офертата на отстранения участник Българска училищна индустрия ООД било установено, че той е декларирал 5 бр. доставки и монтаж на мебели за детски градини, като в офертата на участника са налични и доказателства за изпълнението им. Прието е от УО, че участникът е представил необходимата информация и е удостоверил изискуемият се опит в доставката и монтажа на учебно оборудване и обзавеждане и неправилно той е бил отстранен от участие в обществената поръчка. С оглед горното е наложена финансова корекция, като е взето в предвид, че по нередността по т. 14 от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности предвидената финансова корекция е в размер на 25 %. С решение РД-02-36-1410/27.12.2019 г. по процесния договор е определена финансова корекция в размер на 10 %. При спазване принципа за некумулиране на финансовите корекции, съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности процентът на финансовите корекции не се натрупва.Прието е, че в този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на 25 % от допустимите разходи по сключения договор. С оглед установеното от фактическа страна АС Разград е приел, че оспорения акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, но при нарушаване на административнопроизводствените правила. Посочено е, че с настоящото оспорено решение на УО на ОПРР се доналага финансова корекция, която е била извършена с предходното решение на същия орган, като по силата на чл. 74 от ЗУСЕСИФ размерът на определената финансова корекция може да се увеличи от ръководителя на УО по предложение на сертифициращ орган или одитен такъв при условията и на основанията по чл. 99 от АПК. Прието е, че в оспореното решение, ръководителят на УО не е посочил и обосновал наличието на някоя от хипотезите по чл. 99 от АПК за възобновяване на производството. Издателят на акта не е приложил процедурата по чл. 74 от ЗУСЕСИФ вр. чл. 99 от АПК, което води до отмяна на решението на основание чл. 146, т. 3 от АПК. Посочено е, че решението е и материално незаконосъобразно. Според АС Разград дадената различна правна квалификация на нередностите по двете решения т. 11, бук. а и по т. 14 от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности не води до извод за разлики във фактическите признаци на нарушенията. Първоинстанционният съд е посочил, че нарушението предмет на второто решение е резултат от нарушението предмет на първото решение. Поради това е прието, че се касае до едно и също нарушение, което е част от състава на нередността, за която е наложена първата финансова корекция. Съгласно чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ за една и съща нередност може да се наложи само веднъж финансова корекция. Като е доналожил финансова корекция за същата нередност, ответникът е нарушил материалния закон, поради което оспореното решение следва да се отмени и като материално-незаконосъобразно. Решението е неправилно. Спорния въпрос в настоящото касационно дело е свързан с правилното приложение на нормите на чл. 72, ал. 4 и чл. 74 от ЗУСЕСИФ вр. чл. 99 и сл. от АПК. Видно от административния акт на община Разград е определена финансова корекция 25 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-21/31.10.2018 г. с изпълнител Кан-Учтехспорт-българия ООД. Безспорно е установено и, че УО е определил финансова корекция по регистрирана нередност НИН ОПРР20/19/ЕФРР/1035 за три нарушения свързани с ограничителни изисквания спрямо участниците: незаконосъобразно изискване за посочване на действителния собственик на участника, по смисъла на чл. 6, ал. 2 от ЗМИП /отм/, незаканосъборазно изискване във връзка с прилагане на ЗИФОДРЮПДРКЛТДС и неясно формулирани изисквания към участниците по отношение извършените идентични или сходни дейности, с решение РД-02-36-1410/27.12.2019 г. и е приложил финансова корекция от 10 %, възлизаща на 16 825.92 лв. с ДДС. По силата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ при констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансовите корекции не се натрупва, а се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а именно 25 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор. Идентична е и нормата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности. Предвид на това, касационната инстанция приема, че УО правилно е доналожил финансова корекция до достигане на 25 % от стойността на разходите по договор BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-21/31.10.2018 г. с изпълнител Кан-Учтехспорт-българия ООД. При мотивиране на размера на финанасовата корекция е посочено, че при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, при констатирани нередности, посочени в приложение 1, засягащи едни и същи разходи /какъвто е настоящия случай - решение РД-02-36-1410/27.12.2019 г., с което е наложена финансова корекция от 10 %/, процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая на 25 % от допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя. В случая не е налице основание за прилагане на чл. 99 АПК, в противовес на изводите на АС Разград, тъй като не е налице изменен влязъл в сила административен акт - не е увеличен размера на финансовата корекция по влезлия в сила по-ранно издаден административен акт за определеното нарушение и съответно определената нередност, а е установено ново нарушение за което е определена нередност и е наложена финансова корекция в допустимия от закона размер. Употребеният термин доналага не е поради това, че е увеличен размера на финансовата корекция по влезлия в сила административен акт, а за това, че с новия административен акт е наложена финансова корекция за друго нарушение и нередност, която не може да е в пълният размер на финансовата корекция предвиден за нередността, с оглед на това, че по този договор е била наложена финансова корекция за друго нарушение и нередност и съществува забрана за кумулиране на финансовите корекции по размер по един договор. Всъщност с новия административен акт финансовата корекция е наложена в съответствие с допустимия от закона размер, във връзка с изискването за забрана на кумулация на финансовите корекции, а не е доналожена, приспадната е сумата по предходната наложена финансова корекция върху същите разходи. В предходния административен акт няма мотиви и диспозитив, че не е налице нарушение на чл.107, т.2, б.а ЗОП, такова нарушение не е разглеждано в административния акт и не предмет на сигнала, / в предходния акт се касае за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с поставените от възложителя незаконосъобразни ограничителни условия за кандидатстване по обществената поръчка/, поради което не е налице и изменение на този административен акт.