Решение № 11684 от 31.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7300/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба, подадена от кмета на Община Пазарджик, чрез процесуалния му представител адвокат П. Терзова- Старева, срещу решение 718/04.07.2024 г. постановено по преписка КЗК-399/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отменено негово Решение D32870577 от 26.04.2024 г. за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Ремонт на улици и пътища на територията на община Пазарджик, открита с Решение F448875/05.12.2023 г. на възложителя, и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците Обединение Път Проект Пазарджик 2023, Еко-Хидро-90 OOД, Пътища АД и Делчев Инженеринг ООД, както и за ново разглеждане на обосновките, при спазване на указанията, дадени от КЗК. С жалбата са оспорени изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП и ППЗОП, с твърдения за допуснати нарушения. Изтъква се, че Обединение Път Проект Пазарджик 2023 правилно е отстранено от процедурата, поради наличие на основание за това по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, доколкото техническото му предложение не отговаря на всички изисквания съгласно утвърдената документация. Наред с горното, се оспорват изводите на КЗК, че помощната комисия на възложителя немотивирано е разгледал и оценил техническите предложения на участниците, класирани на първо, второ и терто място участници. Сочи се още, че комисията на възложителя е извършила дължимата експертна оценка на предложенията при отчитане на спецификата на поръчката и заложените с изпълнението й цели и резултати. Претендира се отмяна на решението на КЗК и отхвърляне на жалбата на Обединение Път Проект Пазарджик 2023, както и присъждане на направените по делото разноски, възлизащи на заплатената държавна такса за настоящото производство. Ответниците в настоящото производство - Обединение Път Проект Пазарджик 2023 /с участници в него "Маридел 2012" ЕООД и "Ем Джи Строй Груп" ЕООД, обединението/, Еко-Хидро-90 OOД, Пътища АД, Делчев Инженеринг ООД и "Пътстрой" ООД, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура, взел участие по делото дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С решение 718/04.07.2024 г., постановено по преписка КЗК-399/2024 г. на КЗК, e отменено Решение D32870577 от 26.04.2024 г. на кмета на общинаПазарджик за за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет. В резултат осъществените от помощния орган действия, с решението си от 26.04.2024 г., възложителят е отстранил обединението и с оглед резултатите от работата на помощния орган, определил за изпълнител на процесната поръчка Еко-Хидро-90 OOД, конституирано като заинтересована страна в производството пред КЗК. В него, от Комисията са направени фактически констатации за приетите за релевантни за спора обстоятелства, при което са направени изводи за допуснати в хода на проведената процедура съществени нарушения от комисията по чл. 103 ЗОП, при разглеждането, допускането, оценяването и класирането на подадените оферти от Обединение Път Проект Пазарджик 2023 , Еко-Хидро-90 OOД, Пътища АД, Делчев Инженеринг ООД. Прието е, по- конкретно, че се установяват твърдяните от Обединение Път Проект Пазарджик 2023 противоречия с приложими материалноправни разпоредби при отстраняването му от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, а също и при допускането, оценяването и класирането на другите, посочени по- горе, участници. Решението е неправилно. Необосновано КЗК приема за липсващи предпоставките за отстраняване на Обединение Път Проект Пазарджик 2023. В противоречие с данните от приложената към преписката документация и техническото предложение на обединението е констатирано, че в последното липсват недостатъците, подробно описани от помощния орган и послужили като основание за отстраняване на обединението от участие в процедурата. При това, липсват данни предложението да е разгледано необективно и формално, както е приела КЗК. Видно от съдържанието на техническото предложение на Обединение Път Проект Пазарджик 2023, обосновано помощният орган и възложителят приемат за съдържащи се в него текстове, които нито са относими към предмета на обществената поръчка, нито визират дейности, част от обхвата на същата. Така например, в частта "Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката"- част от Техническото предложение, се съдържат текстове, които се отнасят до "участниците в стротиленния процес"- изрично са посочени като учестници "проектант по съответната част"; "проектант/консултант, упражняващ строителен надзор"; отбелязани са "етапите на строителния процес /строителния надзор"; включени са "документи относно строителството", както и изпълнение на СМР, които възложителят не предвижда поради характера и спецификата на предмета на поръчката, а така също. Посочени са и неприложими актове по Наредба 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Установява се още, че в техническото предложение на обединението е записано следното: "Разпределението, мобилизацията и организирането на техническите и човешките ресурси във времето е съгласно линейния график. Те са показани в следващата таблица, съответстваща на линейния график....". В противоречие, обаче с този запис, таблица липсва, както обосновано е констатирал и помощният орган на възложителя. Отчетено е, наред с това, наличието на следния запис, който е без каквато и да било връзка с предмета наобществената поръчка: "Бригада в състав от нужните работници, единият от които е бригадир, изпълнява в технологична последователност предвидените ремонтни дейности по покрива". Такива дейности изобщо няма включени в утвърдената за поръчката техническа спецификация. Видно от обсъдените по- горе текстове в техническото предложение на Обединение Път Проект Пазарджик 2023, последното е представило оферта, която съдържа противоречиво, неприложимо и несъответстващо на обществената поръчка съдържание, поради което и обосновано помощната комисия на възложителя е достигнала до извод, че същото е взаимствано от друга процедура, без да бъдат отчетени конкретните специфики на настоящата и изискванията на възложителя. Съдът констатира, че наличието на вкички изложени по- горе, конкретно установени противоречия в техническото предложение на отстранения участник, не е обсъдено от КЗК, която, вместо това, голословно е застъпила тезата, че помощният орган на възложителя е разгледал офертата на Обединение Път Проект Пазарджик 2023 "крайно формално", тъй като "не положил усилия да установи дали определени думи в техническото предложение на жалбоподателя не са резултат от явна техническа грешка". Всъщност, формалистичен е подходът на КЗК, която пропускайки да отчете сериозността на множеството отклонения и несъответствия, погрешно ги е интерпретирала, а в резултат на това погрешно е тълкувала и правомощията на помощния органо по чл.104, ал.5 ЗОП. Механизмът, регламентиран с посочената разпоредба, е нормативно установена възможност, използването на която е в оперативната самостоятелност на комисията по чл.103, ал.1 ЗОП. Същевременно, тази правна възможност представлява и императивна забрана да бъде изменяна техническата или ценова оферта. С оглед всичко изложено по- горе се налага изводът, че в конкретния случай, предвид представената невярна и непълна информация от Обединение Път Проект Пазарджик 2023, не е задължително от същото да бъде изискана допълнителна информация и разяснения. След като техническото предложение на обединението съдържа части, очевидно неотносими към предмета на процедурата по възлагане на обществената поръчка, в него е налице неотстраним порок, който не може да бъде отстранен по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, тъй като това би довело до промяна на предложението в противоречие със забраната, залегнала в изречение последно на визираната норма. При преглед на офертата на Обединение Път Проект Пазарджик 2023 се установява, че комисията, назначена да проведе процедурата, обосновано констатира налични в него текстове, които не се отнасят до тази поръчка. Офертата на обединението не отговаря на предварително обявените от възложителя условия и е налице основание за отстраняването й при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Приемайки обратното, КЗК достига до необоснован и незаконосъобразен извод. Изцяло неподкрепени от доказателствата по административната преписка е и изводът на Комисията, че в протокола от работата на помощния орган на възложителя не са изложени мотиви относно конкретни параметри от офертите на участниците Еко-Хидро-90 OOД, Пътища АД, Делчев Инженеринг ООД. Съдът намира, че за КЗК не са били налице основания да приеме, че от комисията, назначена от възложителя, са допуснати нарушения при допускането и оценяването на офертата на класираните на първо, второ и трето място участници в процедурата, които се дължат на възприетия "твърде формалистичен подход". Прави впечатление, че в мотивите на обжалваното решение произволно са цитирани части от съдебна практика на Върховния административен съд, четвърто отделение, с единствената цел да бъде подкрепена тезата на КЗК, че неизлагането на съответни мотиви препятства Комисията на свой ред да извърши дължимия анализ на формираните изводи. Тази теза би била напълно защитима, но при различна фактическа обстановка от тази, установена по настоящото дело. При това, Комисията е игнорирала бланкетния характер на оплакванията в жалбата, с която е била сезирана, доколкото твърдяните в офертите на трите дружества недостатъци се свеждат до възпроизвеждане на въведени от възложителя изисквания и представянето им като пороци на подаденото техническо предложение. Още повече, че видно от данните по преписката, обосновани са констатациите на оценителната комисия, че техническите предложения на допуснатите до крайното класиране Еко-Хидро-90 OOД, Пътища АД, Делчев Инженеринг ООД, изпълняват всички въведени с документацията изисквания на възложителя. В тази връзка неправилно КЗК приема, че в случая се установяват допуснати от помощния орган съществени нарушения на процесуални правила, както и такива на приложимия материален закон. С оглед резултатите от оценяването, законосъобразно възложителят е класирал на първо, второ и трето място горепосочените дружества и е определил за изпълнител на обществената поръчка Еко-Хидро-90 OOД. Съдът приема за необосновани и изводите на КЗК за допуснато от помощния орган на възложителя нарушения по чл. 72 ЗОП, при приемането на писмените обосновки на Еко-Хидро-90 OOД и Делчев Инженеринг ООД , а твърденията на жалбоподателя пред КЗК в този смисъл - за недоказани и неоснователни. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 - т. 5 ЗОП, обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103 ЗОП следва да мотивира изводите си относно изложените от участника съответни обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства, като преценката й следва да бъде обективирана чрез излагане на определени фактически и правни основания. В този смисъл, експертната оценка на комисията подлежи на контрол за законосъобразност относно това изложени ли са в нея мотиви, адекватни и относими към заявените с обосновката, конкретните обстоятелства, при отчитане на предмета на поръчката и кореспондират ли те с изискванията на възложителя съгласно документацията за участие. Противно на приетото от КЗК, в протокола за дейността на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени относими мотиви, по които комисията е приела представените от класираните на първо и трето място участници Еко-Хидро-90 OOД и Делчев Инженеринг ООД, писмени обосновки. В случая, видно от съдържанието на протокола, съставен за работата на комисията, съдът намира, че изискванията на чл.72, ал.2 ЗОП са спазени. След като е разгледала аргументите в обосновките на горепосочените участници, оценителната комисия подробно ги обсъдила и преценила, че те са обективни по своята същност и имат пряко отношение към дейностите, включени в предмета на процесната поръчка, а по този начин - и непосредствен ефект върху формираната цената за изпълнението им. Противно на констатациите на КЗК в атакуваното решение, че липсват представени с обосновките на двете дружества доказателства, с тях са представени анализи на предложените цени за изпълнение на строитерните дейности, с изброяване на обективни обстоятелства, сред които над 90 % механизирано изпълнение на дейностите, което съкращава сроковете на изпълнение и намалява себестойността ипредложената цена за изпълнението; голям производствен капацитет на предвидената за използване механизация, водещ до намаляване себестойността на строителния продукт като цяло; използване на местен работнически персонал с цел отпадане на разходите за наемане на квартири, транспорт , командировки и т.н.; заложена минимална, а не максимална, норма на печалба; изпалзване на добри практики /използване на утвърдени норми УСН и др./ , които ведно с използването на пазарни цени на труда и механизацията водят до предложените цени на строително- монтажните дейности. Предвид изложеното, противно на извода на КЗК, писмените обосновки на двете дружества съдържат описание на обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП, на които дружествата се позовават, ведно с доказателства, обосноваващи предложената от тях цена. В обобщение на всичко изложено до тук настоящият състав приема за неправилни изводите на КЗК в атакуваното решение, че оценителната комисия на възложителя е допуснала нарушение при прилагане на разпоредбите на чл. 72 ЗОП, след като законосъобразно е изискала представянето на писмена обосновка, включително от класирания на първо място участник Еко-Хидро-90 OOД , на направеното от него ценово предложение, като в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗОП, по протокол 3, обективиращ дейността й, извършила анализ на всички обстоятелства, изтъкнати в представената от това дружество обосновка, приемайки основната част от тях за доказани и обективни. За изчерпателност следва да се отбележи вложеният в практиката на Съда на Европейския съюз /справка - решение по дело С-669/20 от 15.09.2022 г., Веридос ГмбХ срещу Министерство на вътрешните работи на Република България, решение по дело С-367/19 от 10.09.2020 г.,Tax Fin Lex.d.o.o и др./ смисъл на предвидената в чл. 72 ЗОП, процедура, /с който в българското законодателство е въведена процедурата, регламентирана в чл. 69 от Директива 2014/24 на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО/, а именно - чрез представянето на писмена обосновка да се осигури възможност за възложителя, чрез помощния си орган да се увери в надеждността и сериозността на подадената оферта, независимо от необичайно ниската й стойност, което в случая е сторено с оглед дадените от Еко-Хидро-90 OOД в обосновката обяснения, посочените обстоятелства и приложените за установяването им доказателства. След като оплакванията на жалбоподателя пред Комисията са недоказани и неоснователни, то незаконосъобразно е и решението на КЗК, с което жалбата на Обединение Път Проект Пазарджик 2023 е приета за основателна. Твърдяните от това обединение нарушения не са допуснати, респективно - не е налице порок в крайния акт на възложителя, с който за изпълнител на процесната поръчка е определено Еко-Хидро-90 OOД. Поради това и атакуваният акт на КЗК, като неправилен следва да бъде отменен и да бъде постановено друго решение по съществото на спора - за отхвърляне на жалбата, подадена пред тази комисия срещу атакувания акт на възложителя за определяне на изпълнител в процесната процедура. С оглед изхода от спора, на касатора следва да бъдат присъдени разноски в размер на заплатената държавна такса от 4 500 лв., съгласно заявеното искане. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,