Решение № 11759 от 7.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8652/2014 г.

Решение № 11759 от 7.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8652/2014 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от участниците в Консорциум "Г. П. И. Белене" - гр. София - "Газстроймонтаж" АД и "ПриСтройм Груп" ООД, двете със седалище гр. София и "Integra" Srl - Италия, против решение № 719/5.06.2014 г. по преписка № КЗК-580/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на консорциума срещу решение № 1131/10.12.2013 г. на кмета на община Белене, за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Изпълнение на ПСОВ по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3, б. "а" ЗОП, по проект "Частично изграждане на канализационна мрежа с ПСОВ и рехабилитация на съществуваща водоснабдителна мрежа на гр. Белене". Наведени са доводи за неправилност на решението поради допуснати нарушения на материалния закон, по които се претендира отмяната му и връщане на преписката с указания за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие на възложителя. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат Румен Янков, касаторът "Газстроймонтаж" АД поддържа подадената жалба. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и кметът на община Белене, редовно призовани, не изразяват становища по касационната жалба. Заинтересованите страни - участници в "ПСОВ Белене груп" ДЗЗД - гр. София: "Интерпром" ЕООД, "Каро Трейдинг" ООД, "Аква Екопроект Системс" ЕООД и "Хидроинженеринг груп" ЕООД, всички със седалище гр. София, и "Витковице - Пауър инженеринг" АД - Острава, Чешка Република, редовно призовани, не изразяват становища по жалбата. Прокурорът от Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от легитимирана страна в срока по чл. 122е ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Атакуваното в настоящото производство решение на Комисията за защита на конкуренцията е постановено в изпълнение на указанията, дадени с решение № 5973/7.05.2014 г. по адм. дело № 3808/2014 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. С последното е отменено решение № 156/5.02.2014 г. по преписка № КЗК-18/37/2014 г. на КЗК, в частта му по т. 1 и т. 2, и преписката й е върната за ново произнасяне по жалбата на Консорциум "Г. П. И. Белене" съгласно мотивите на съдебния акт. Производството по преписка № КЗК-18/37/2014 г. е образувано по жалбите, подадени от Консорциум "Г. П. И. Белене" и Консорциум "Персин", срещу решение № 1131/10.12.2013 г. на кмета на община Белене, с което за изпълнител на обществената поръчка с горепосочения предмет, е определено "ПСОВ Белене груп" ДЗЗД, на второ място е класиран Консорциум "Персин", а касаторът в настоящото производство е отстранен от участие при условията на чл. 70 ЗОП. С постановеното по преписката решение № 156/5.02.2014 г. на КЗК, атакуваното решение на кмета на община Белене е отменено по жалбата на Консорциум "Г. П. И. Белене", по съображения, че в случая не са били налице предпоставките за приложение на чл. 70 ЗОП, при условията на която разпоредба участникът е отстранен, тъй като са приети за необективни обстоятелствата, изложени в депозираната от него писмена обосновка на предложението му по показателя "срок за изпълнение". КЗК е приела, че след като от възложителя е допусната възможност за предлагане на различни варианти /участниците да се придържат към работния проект на възложителя, да преработят последния или да изработят нов/ и двама от участниците /"ПСОВ Белене груп" ДЗЗД и консорциум "Г. П. И. Белене"/ са предложили срок за изпълнение без проектиране, а третият - такъв срок, но с включено проектиране, то тези варианти са несъпоставими, респективно - неприложимо е правилото на чл. 70 ЗОП. При обжалването му пред ВАС, решението на КЗК е прието за неправилно в тази му част и отменено. При това е отбелязано, че тримата участници в процедурата действително са направили предложения по показателя "срок за изпълнение" /П2/ по избран от тях вариант относно работния проект, но това не прави несъпоставими оферираните срокове. В тази връзка е изложен аргумент, основан на чл. 37, ал. 4 ЗОП, според текста на който, ако критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодната оферта" и възложителят е посочил в обявлението, че допуска представяне на варианти /какъвто е и процесният случай/, то на оценяване подлежат всички предложени варианти, отговарящи на обявените изисквания по чл. 28, ал. 1, т. 5 ЗОП. Тъй като възложителят не е предвидил различна процедура и критерии за оценяване по показателя "срок за изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката" в зависимост от предложения вариант, то и трите оферти са подлежали на оценяване при равни условия по този показател. Поради това и доколкото предложението на Консорциум "Г. П. И. Белене" е с над 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на останалите две, съдът е приел, че правилно помощният орган е изискал писмена обосновка от този участник. По изложените съображения, решението на КЗК е отменено като незаконосъобразно, в частите по т. 1 и т. 2, /в които решението на възложителя е отменено и процедурата е върната за нова оценка и класиране на тримата участници/, и преписката е върната на КЗК за произнасяне по оплакването на Консорциум "Г. П. И. Белене" за неприемане на писмената му обосновка по чл. 70, ал. 3 ЗОП, което не е било обсъждано от органа по преразглеждането. В останалата му част, решение № 156/5.02.2014 г. по преписка № КЗК-18/37/2014 г. на Комисията е прието за правилно и оставено в сила. Предвид дадените й от съда указания, КЗК с обжалваното в настоящото производство решение № 719/5.06.2014 г. по преписка № КЗК-580/2014 г. е разгледала оплакванията на касатора, че неправилно възложителят не е приел за обективни обстоятелствата, изложени в писмената му обосновка. При това, жалбата на Консорциум "Г. П. И. Белене" срещу решение № 1131/10.12.2013 г. на кмета на община Белене, за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на ПСОВ по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3, б. "а" ЗОП по проект "Частично изграждане на канализационна мрежа с ПСОВ и рехабилитация на съществуваща водоснабдителна мрежа на гр. Белене"", включително в частта, в която консорциума е отстранен от участие в процедурата при условията на чл. 70, ал. 3 ЗОП, е оставена без уважение. След изясняването на релевантните за висящия спор фактически обстоятелства, Комисията е направила обоснован извод за законосъобразността на атакуваното решение на възложителя. Отчетено е, че спорът осъществена ли е в случая хипотеза по чл. 70, ал. 1 ЗОП, е разрешен вече с влязлото в сила решение по адм. дело № 3808/2014 г. на ВАС, поради което е изследвано само дали помощният орган на възложителя, след проверка и анализ на обстоятелствата, изложени в депозираната от Консорциум "Г. П. И. Белене" писмена обосновка, е изложил конкретни мотиви, по които не е приел същите за обективни. Във връзка с наведените в касационната жалба доводи, следва да се има предвид, че действията по чл. 70 ЗОП, на комисията, назначена от възложителя, включително тези по приемането или не на писмената обосновка, подлежат на контрол за законосъобразност само относно наличието на предпоставките за приложение на визираната норма и съобразяването им с изискванията към дължимата от органа преценка /в т.ч. дали са обективирани в съответен протокол и мотивирани ли са резултатите от осъществената преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни или не/. В случая посочените изисквания са спазени. Доколкото визираната преценка на комисията, респективно тази на възложителя е такава по целесъобразност, нито КЗК, нито съдът в настоящото производство може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства, в какъвто смисъл е и решението на КЗК. В процесния случай, с влязъл в сила съдебен акт постановен по адм. дело № 3808/2014 г. на ВАС, четвърто отделение, е прието, че касаторът е предложил срок за изпълнение, който е с над 20% по-благоприятен от оферираните от останалите двама участници, а оттам и че е възникнало задължение за комисията по чл. 34 ЗОП да изиска писмена обосновка от консорциум "Г. П. И. Белене" при условията на чл. 70, ал. 1 ЗОП - за начина на образуване на предложението му. Видно от съставения за работата й протокол и противно на наведените от жалбоподателя твърдения, помощният орган на възложителя е изложил подробни мотиви, по които не приема за обективни обстоятелствата, посочени в писмената обосновка на консорциума. В резултат, правилно последният е предложен за отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП. В този смисъл, не кореспондира с действителното фактическо положение оплакването в касационната жалба, че мотивите на комисията, по които не е приета писмената обосновка на консорциума са неясни и неподкрепени с конкретни данни - от органа по чл. 34 ЗОП е извършена обоснована преценка именно на обстоятелствата, посочени от този участник, като обективно предпоставящи оферирания от него срок за изпълнение на поръчката. С оглед съдържанието на оспореното пред КЗК решение, възпроизвеждащо изводите на помощния орган за приложимостта на чл. 70, ал. 3 ЗОП, не би могло да се приеме, че то е издадено без да са изложени мотиви в частта му, касаеща отстраняването на Консорциум "Г. П. И. Белене". Следователно, правилен е направеният от КЗК извод за неоснователността на оплакванията на този участник, че действията по отстраняването му противоречат на приложимия закон. Предвид изложеното настоящият състав приема, че при постановяване на обжалваното решение на КЗК не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. Решението като правилно, следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,