Решение № 2622 от 21.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5696/2010 г.

Решение № 2622 от 21.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5696/2010 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ Образувано е по жалба на "Винпром Пещера" АД гр. Пловдив срещу решение № 374/8.04.2010 г. по преписка № КЗК-983/10.11.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което по т. 1 е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 2, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Винпром Пещера" АД, като e наложена имуществена санкция в размер на 385 735 лв., по т. 2 е постановено прекратяване на нарушението по т. 1. и по т. 8 е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.) като е наложена имуществена санкция в размер на 50 000 лв. В настоящото производство са присъединени за разглеждане жалбите подадени от "Маккан Ериксон София" ООД срещу решението по т. 4, с което е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 2, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 9 990 лв., от "Арчър Айдиас" АД /с предишно наименование Рекламна агенция "Лео Бърнет - София" АД/ срещу решението по т. 5, с което е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 2, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 29 770 лв., от "Камера" ООД срещу решението по т. 6, с което е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 2, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 10 978 лв. и от "Сиа" ЕАД срещу решението по т. 7, с което е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 2, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 14 278 лв. Жалбите са процесуално допустими, подадени в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК. За да постанови оспореното решение, комисията е приела, че обективно рекламите промотиращи нискоалкохолния коктейл Flirt Tease, нискоалкохолния коктейл Black Ran и трапезно вино "Пещерока" са в състояние да заблудят съществена част от потребителите и "Винпром Пещера" АД, в качеството си на рекламодател е осъществило състава на разпоредбата на чл. 32, ал. 2, във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК. След анализ на всички елементи от рекламните клипове на нискоалкохолен коктейл /премикс/ Flirt Tease, премикс Black Ran и трапезно вино "Пещерска" комисията е приела, че цялостното впечатление, което се създава с тях внушава идеята, че същите промотират познатите и наложени вече на пазара и сред потребителите напитки водка Flirt, уиски Black Ram и "Пещерска гроздова" ракия. Посочено е, че двата рекламни клипа със заглавията "Черешка" и "Барман", промотиращи нискоалкохолен коктейл Flirt Tease са идентични с тези промотиращи водка Flirt. Налице са едни и същи сюжетни линии, герои, обстановка, идеен замисъл. Рекламните спотове завършват по еднакъв начин, като единствената разлика се съдържа в кадъра на двете реклами, където слогана "Игри за напреднали" е придружен с отличаващия надпис "vodka Flirt", а за премикса само "Flirt Tease", без да се указва вида на самата напитка. Прието е, че обстоятелството, че двете напитки се различават по наименованието си не отстранява риска от въвеждане в заблуждение за потребителя. Кадърът, който единствено отличава двете реклами, промотиращи премикса от тези промотиращи водката, се появява за кратко, на фона на същото лого и сходство на наименованията на двете напитки. Изложени са мотиви, че липсата на надпис към името Flirt Tease, указващ, че се касае за различен продукт с нискоалкохолен характер, води до заключението, че е търсен нарочен ефект от подобно промотиране. Релевантният факт относно формиране заключение на зрителя по отношение на рекламирания продукт е липсата на указание на вида на напитката в рекламата на нискоалкохолния коктейл Flirt Tease. Правилен е извода на комисията, че така поднесените рекламни съобщения "Черешка" и "Барман" на премикса Flirt Tease създават заблуждаваща представа у зрителя относно промотирания с тях продукт. Съгласно чл. 33, ал. 1 ЗЗК, заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига. Жалбоподателят оспорва извода на комисията, че липсата на надпис към името Flirt Tease, указващ, че се касае за различен вид продукт с нискоалкохолен характер води до заключението, че производителят е търсил нарочен ефект. Не е спорно, че в рекламата не е посочено, че се промотира нискоалкохолна напитка. През цялото време на излъчването, двата рекламни клипа със заглавията "Черешка" и "Барман", промотиращи нискоалкохолен коктейл Flirt Tease са идентични с тези промотиращи водка Flirt. Краткото появяване на наименованието на продукта в края на клипа не определя цялостното възприемане на рекламата и не е достатъчно за средния потребител да го различи, въпреки доводите на жалбоподателя, че продуктът е на пазара от 2005 г. и е придобил популярност сред потребители и търговци и самата търговска марка е добре позната на потребителите. Но дори наблюдателния и предпазлив потребител да различи нискоалкохолната напитка на един от последните кадри по надписа на етикета, през цялото време на излъчването рекламата се възприема като много популярната реклама на водка Flirt, защото не се различава от нея до последните кадри. Поне до последните кадри, потребителят е заблуден, че се рекламира водка Flirt и по този начин действително се рекламира водка Flirt, като се заобикаля забраната по чл. 55, ал. 3 от Закона за здравето за излъчването на непряката реклама на спиртни напитки преди 22 ч. Аргумент за това може се изведе и от дефиницията за непряка реклама в § 1, т. 20 от ДР на Закона за здравето, съгласно който "непряка реклама" е всяка форма на търговско послание, съобщение, препоръка или действие, което използва наименование или марка на алкохолна напитка, както и фирма или марка на производител на алкохолни напитки върху продукти или стоки, които не са алкохолни напитки /в случая се касае за нискоалкохолни напитки/. По отношение на рекламния клип със заглавие "Буря", промотиращ нискоалкохолен коктейл Black Ran, са изложени мотиви, че същият е идентичен с този, промотиращ уиски Black Ram. Двата рекламни спота завършват по идентичен начин с излъчване на еднакво лого, изобразяващо черен овен. Посочено е, че производителят не е търсил явен и категоричен начин по който напитките да бъдат отличени една от друга, а напротив - чрез наименованието им е търсен нарочен ефект на звуково и езиково сходство помежду им, различават се единствено по крайната си съгласна, която се губи в контекста на произнасяне и слухово възприемане на цялото наименование. При излъчването на последния кадър с логото на черния овен и в двата рекламни клипа, вниманието попада върху рисунката на черния овен и надписът, който е под него Black Ram и съответно Black Ran, изписан с едър шрифт, който се забелязва преимуществено. Под наименованието на рекламните напитки е написано на латиница whisky mixed drink със ситен печатен червен шрифт, който трудно може да се забележи. Този надпис, който се явява елементът, отличаващ двата продукта в действителност остава неясен и скрит при гледане на рекламата. До подобни изводи е довел и анализът на слогана на самата реклама на премикса, който преповтаря слогана на рекламата на уискито, но е съкратен до: "Силата на една легенда", като от него са премахнати думите Блек. Приликата в етикетите на напитките, свързани с представянето на едно и също лого /черен овен/, цветовете изобразени на логото, един и същ производител, сходните наименования, както и наличието на недостатъчно ясни надписи, указващи конкретния вид на дадения продукт, не водят до представата, че се предлага на пазара нов продукт и създават и погрешно впечатление, че се касае за вече позната напитка и търговска марка на същия производител. Изводите на комисията намират основание. Възразява се от жалбоподателя, че е логично и нормално етикетите на двата продукта - основният и производният да са сходни, доколкото потребителите се информират за връзката между двата продукта и нискоалкохолният коктейл Black Ran се произвежда от уиски Black Ram и безалкохолна напитка, за което е представена техническа спецификация, Възразява се, че нискоалкохолният коктейл се произвежда и предлага на пазара от 2009 г., поради което във финалните кадри е показана не само марката, но и вида на алкохолната напитка, на рекламирания продукт, както и указания за алкохолното съдържание на напитката /на етикета/. Счита се, че рекламния клип на нискоалкохолният коктейл Black Ran не е в състояние да заблуди потребителите на алкохолни напитки относно естеството или други съществени характеристики на рекламирания продукт, че присъстващите върху етикета на напитката и в клипа елементи са достатъчно, за да може потребителите да си изградят ясна представа за рекламирания продукт и да извършат информиран избор при покупка - посочени са търговската марка, вида алкохолна напитка, действителното алкохолно съдържание и номинален обем. Тези доводи са неоснователни. Взето е предвид от комисията, че надписът whisky mixed drink остава неясен и скрит в рекламата, което има значение при преценката на въздействието върху типичния национален потребител. Правилен е извода на комисията, че се създава погрешно впечатление за вече добре позната напитка уиски и търговска марка на същия производител. Жалбоподателят не оспорва, че се създава впечатление за търговска марка на същия производител, но счита, че изписването на трите елемента /в етикета/ търговска марка "Black Ran", видът на рекламираната напитка whisky mixed drink и обемните проценти алкохолно съдържание, в своята съвкупност се явяват достатъчни за пълнолетните потребители да разберат кой е рекламирания продукт. Тези надписи са в етикета на напитката, които се възприемат бегло. Етикетът на напитката Black Ran съдържа съответните характеристики на напитката, вида на напитката със ситни букви whisky mixed drink алкохолно съдържание 4, 5 voL %, количеството на напитката. Действително в двата продукта има разлика в цвета и етикирането на капачката, премиксът е с характерния за този вид напитки мътен и по-тъмен цвят, но от краткия кадър на бутилката, се възприема сходството й с бутилката на уискито - логото на черния овен, надписът с бели едни букви Black Ram, съответно Black Ran. В случая дори да се приеме, че наблюдателния и предпазлив потребител може да различи нискоалкохолната напитка показана на един от последните кадри, важат констатациите, че през цялото време на излъчването на рекламата тя се възприема като широко известната реклама на уиски Black Ram, защото не се различава от нея до финалните кадри. Относно клиповете със заглавие "Листо" и "Зрънце", промотиращи трапезно вино "Пещерока", комисията е обсъдила обстоятелствата, които създават и засилват объркването и неяснотата относно това какъв точно продукт се рекламира. Рекламодателят е използвал същия подход както при останалите процесни реклами, в последният кадър, показващ слогана на напитките е премахнато словосъчетанието, което би могло да даде съществена отлика на напитката. Слоганът на рекламата на вино "Пещерока" преповтаря слогана от рекламата на "Пещерска гроздова" ракия, но е съкратен до: "От добро грозде", като от него са премахнати думите "добра ракия". Посочено е, че по този начин така поднесено процесното рекламно съобщение създава заблудата, че това е добре познатата реклама на наложения и добре познат на потребителя продукт "Пещерска гроздова" ракия. Аудиовизуалният клип с работно заглавие "Зрънце" на трапезно вино "Пещерока" е идентичен изцяло с този на ракия "Пещерска гроздова", като клипът завършва с част от слогана: вместо "От добро грозде- добра ракия" - "От добро грозде". Аудиовизуалният клип с работно заглавие "Листо" на трапезно вино "Пещерока" е идентичен изцяло с този на ракия "Пещерска гроздова", като клипът завършва с част от слогана: вместо "Пещерска гроздова - мека топлина" - "Мека топлина". Търговската марка "Пещерска" е известна на пазара достатъчно дълго време от 5 г., трапезно вино "Пещерока" започва да се произвежда и разпространява в търговската мрежа от 2008 г. с търговска марка, която в звуково и зрително отношение напомня и се свързва с вече придобилата голяма популярност "Пещерска". Объркването и неяснотата относно това какъв точно продукт се рекламира се засилват и от еднаквия външен вид на бутилираните напитки /и двете се предлагат в еднакви по форма и цвят бутилки/ и течността съдържаща се в тях, доколкото процесното вино е бяло и от тази гледна точка за разлика от червения сорт вина трудно би могло да се отличи от ракията. В такива случаи на пълно външно сходство между двата продукта, като основен отличителен елемент би следвало да послужи наименованието на самия продукт. В настоящия случай е налице и сходство в двете наименования "Пещерска" и "Пещерока", което засилва опасността от заблуда. Двата клипа завършват по един и същ начин. Липсват отличителни елементи, които да указват и да дават ясна информация, че представяният продукт, в действителност е вино. В своята съвкупност всички тези елементи, както и обстоятелството, че рекламните спотове "Листо" и "Зрънце" промотиращи виното, завършват с показване на самата бутилка, но от нея не може да се придобие ясна представа, че същата представя винена напитка, доколкото наименованието "Пещерока" и трапезно вино не се виждат ясно, води до създаване на заблуждаваща представа у зрителя и потенциален потребител относно вида на промотирания с рекламите продукт. По начина на нейното представяне рекламата подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига. В случая зрителите се подвеждат, че се касае за рекламата на ракията "Пещерска гроздова", като по този начин се заобикаля забраната по чл. 55, ал. 3 от Закона за здравето за излъчването й преди 22 ч. Възразява се от жалбоподателя, че не е необичайна практика една и съща компания да използва изцяло или отчасти едни и същи рекламни клипове за рекламиране на различни свои продукти, че са обсъдени единствено приликите между рекламните клипове, като не са взети предвид разликите и аудиторията към която е насочено рекламното послание, което е от значение за преценката дали е възможно рекламата да окаже заблуждаващо въздействие върху потребителите на конкретния вид стоки - алкохолни напитки. Счита се, че наименованието Пещерока и трапезно вино се виждат ясно и чрез показване на бутилката вино с изписаните върху нея търговска марка, вид на напитката и алкохолно съдържание, рекламодателят е взел необходимите мерки в рекламите да присъства достатъчно изчерпателна информация за да не се подведат потребителите на алкохолните напитки и евентуалните зрители на рекламите относно естеството и съществените качества на рекламирания продукт. Възразява се, че по продължение на целите клипове на ракия "Пещерска гроздова" е видим етикетът на продукта, а в края на клиповете на трапезно вино "Пещерока" е показана бутилка вино на която ясно се вижда търговското наименование "Пещерока" и вида на алкохолната напитка - трапезно вино на рекламирания продукт и при наличието на тези отлики в рекламните клипове на двата продукта потребителите на алкохолни напитки, които са добре информирани за продуктите на пазара и внимателни спрямо съдържанието на рекламите не биха могли да бъдат заблудени относно вида на рекламирания продукт или други негови съществени качества. Няма пречка за сходни продукти на един и същ рекламодател да се използва един мотив и криейтив идея, но с оглед възможността за заблуда е задължително да се изтъкнат различията на тези продукти. Следва да се вземе предвид, че едва в края на клиповете на трапезно вино "Пещерока" е видим етикетът на бутилката, а логото на алкохолната напитка на долния десен ъгъл през времетраенето на рекламния спот, представлява умален размер на етиката, който не дава възможност да се възприеме разликата в надписа. Етикетите на бутилките на ракия и вино са със сходен дизайн, като очевидно е заложено на сходството им. Независимо от изписването на наименованието на продукта, големината на бутилката и количеството, което е вярно в етикетите, както прозрачния цвят на ракията и разликата в капачките, прави впечатление сходството в бутилките, използван е сходен шрифт и форма на бутилката на известната със същата реклама ракия "Пещерска гроздова". Тези разлики не са достатъчни за да привлекат вниманието на потребителя към факта, че се касае за различни продукти, потребителят може да бъде заблуден по време на кадъра от сходните етикети и форма на бутилката. Продуктите са предназначени за различни целеви групи и потребителите не могат да бъдат подведени да закупят ракия вместо вино, но през цялото време на излъчването на рекламата са заблудени, че гледат известната реклама на "Пещерска гроздова" ракия. Едва в края на рекламата се показва кадър на бутилката на трапезно вино "Пещерока", в която преобладават и видимо се възприемат сходствата с бутилката на "Пещерска гроздова" ракия, какъвто е търсения ефект. По този начин непряко се рекламира ракията, като в последния кадър се показва изключително сходната напитка на вино и слухово е избягнато посочването на всякаква разлика между тях. Заблуждаваща реклама се отнася до същността на дадената стока, до вида, изработката, състава, начина на производство и употреба, които са основни характеристики на всяка стока/услуга и имат най-голяма роля при вземането на решение за покупка /на високоалкохолните напитки/, поради което потенциалната опасност от възникване на заблуда е приета за съществена. Правилни са изводите на комисията са, че рекламни съобщения "Черешка" и "Барман" на премикса Flirt Tease създават заблуждаваща представа у зрителя относно промотирания с тях продукт, поднесеното рекламно съобщение на премикса Black Ran създава заблуждаваща представа у зрителя относно промотирания продукт и че рекламните клипове "Листо" и "Зрънце" създават заблуждаваща представа у зрителя и потенциален потребител относно вида на промотирания с рекламите продукт по начина на поднасянето им. Рекламите се основават изключително на сходствата и не е отразена ясно видимо и слухово разликата в продуктите. Отчетено е, че два от продуктите - виното и уиски премикса не са се намирали в търговската мрежа на големите търговски вериги, а наличността на продукта е от значение при определяне на рекламата като заблуждаваща съгласно чл. 33, ал. 2, т. 1 ЗЗК. Комисията се е позовала и на обстоятелството, че в самите договори, сключени между производителя и рекламните агенции за изготвяне на творчески концепции и сценарии на аудиовизуални клипове, е посочено едно и също работно заглавие за рекламите на съответните продукти - предмет на договорите. За водка Flirt и премикс Flirt Tease - заглавията "Черешка" и "Барман", за уиски Black Ram и премикс Black Ran - заглавието е "Буря", а за "Пещерска гроздова" ракия и трапезно вино "Пещерока" - съответно "Листо" и "Зрънце". Въпреки че напитките се различават категорично по своята същност, състав, начин на производство, най-вече заради това, че едните са високоалкохолни, а другите нискоалкохолни, в рекламните договори не е упоменато, че рекламните концепции следва да се разграничават една от друга, защото с тях се промотират различни продукти, макар и на един и същ производител. В т. 18 от преамбюла на Директива 2005/29/ ЕО е записано, че Съдът на Европейските общности намира за необходимо при вземане на решения по дела за реклама да се проучва въздействието на типичния национален потребител. Директивата приема като база за сравнение средния потребител, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив. В случая комисията е имала предвид възможността за заблуда на средния пълнолетен потребител, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив, независимо, че не го е мотивирала изрично. С оглед посочените незабележими отличителни белези на рекламите, категорията на разглежданите стоки и като се има предвид много популярните реклами на водка Flirt, уиски Black Ram и "Пещерска гроздова" ракия, средният потребител, през цялото време на излъчване на рекламите счита, че се излъчват рекламите на високоалкохолните спиртни напитки и едва в последния кадър вижда бутилката на нискоалкохолната напитка, без да е отразена ясно видимо и слухово разликата в продуктите и дори в последния кадър разликата да се възприеме от умерено наблюдателен и предпазлив потребител, това не отнема характеристиката й на заблуждаваща реклама като цяло. Неоснователни са доводите за липса на увреждане на конкурент, тъй като нормата на чл. 33 ЗЗК презумира, че е налице увреждане на конкурентите, в случай на заблуда на потребителите, която може да повлияе върху тяхното икономическо поведение. Заблуждаващите реклами по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, възложени, одобрени и разпространявани в периода след влизане в сила на закона са определени като тежки нарушения, поради това, че телевизионните спотове посредством които са осъществени рекламните кампании са достигнали до неограничен кръг потребители, поведението на рекламодателя не е изолирано, заблуждаващите реклами се разпространяват в медийното пространство от април 2008 г., периодът на нарушение е достатъчно дълъг за да се създаде възможност от повишаване на интереса на потенциалните клиенти, и поради високата степен на обществена опасност, с оглед рекламирането на вредни за здравето високоалкохолни спиртни напитки. Взето е предвид икономическото състояние на дружеството и на основание чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК е определен размер на имуществената санкция в размер на 385 735 лв., 0,5 % от общия оборот на предприятието за предходната финансова година в размер на 77 147 000 лв., съгласно отчета за приходи и разходи. Възразява се от жалбоподателя, че e следвало да се вземе предвид общият оборот на предприятието през 2009 г., предхождаща постановяването на решението на КЗК при което размерът на санкцията е 302 550 лв. Съгласно т. 13б от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/03.02.2009 г. и изменена с решение 1024/06.10.2009 г., санкцията се определя въз основа на общия оборот на предприятието - нарушител за финансовата година, предхождаща постановяване на решението. С жалбата е представено и прието като доказателство по делото заверено копие от одиторски доклад и отчета за приходи и разходи на "Винпром Пещера" АД за 2009 г., от който е видно, че общо приходи от дейността към 31 декември 2008 г. са 77 147 хил. лв., а към 31 декември 2009 г. са 60 510 хил. лв., поради което са основателни доводите, че размерът на санкцията е следвало да се определи въз основа на тази стойност на оборота, 0,5 % от която са 302 550 лв., на която сума следва да се намали наложената имуществена санкция. Не е относимо обстоятелството дали към момента на постановяване на решението на комисията е бил заверен отчета за 2009 г., решението на комисията е постановено след крайния срок за изготвяне и заверяване на годишните финансови отчети. Разпоредбата на чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.) забранява въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начин на използване на стоките или предоставяне на услугите, чрез твърдение на неверни сведения или изопачаване на факти. Прието е, че изготвените и разпространени рекламни клипове на водка Flirt и премикс Flirt Tease, с работни заглавия "Ангел", "Ездачки" и "Коланът" по начина на своето представяне създават риск от заблуда у възприемащия зрител относно продукта, който промотират. С излъчването на идентични по своето съдържание и начин на представяне клипове, които рекламират различни напитки, но със сходни търговски марки се създава погрешно впечатление у потребителя относно вида на продукта - обект на рекламата. Като съществено свойство е прието алкохолното съдържание на процесните напитки. В рекламните съобщение не са указани ясно вида на продукта - вино или нискоалкохолен коктейл /премикс/, както и процента алкохолно съдържание, което е счетено за непълно и неточно представяне на обективно съществуващи факти. Прието е, че жалбоподателят в качеството си на производител, който е възложил и одобрил процесните рекламни спотове е създал опасност от въвеждане в заблуждение на потребителите, като е осъществил състава на чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.) Възразява се, че неправилно е тълкувана разпоредбата на чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.), като комисията е излязла извън пределите на волята на законодателя и своята компетентност, не е отчетено, че разпоредбата е неприложима по отношение на евентуално извършено нарушение чрез излъчване на реклама. До влизане в сила на новия ЗЗК компетентна да се произнесе по отношение на заблуждаваща реклама е КЗП и съответните текстове уреждащи забраната на подобен вид пазарно поведение са в ЗЗП. За прилагането на чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.) е необходимо при самото търговско представяне на стоките да е налице въвеждане в заблуждение относно съществените свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или доставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти, което означава, че КЗК е следвало да се ограничи в изследване на етикетите и останалата релевантна информация върху продуктите и на тази основа да прецени възможно ли е да възникне заблуждение относно съществени качества на продуктите, но не и да преценява съдържанието на рекламите, прилагайки недопустимо тълкуване на разпоредбата. Приемат се за основателни доводите на жалбоподателя, че не е налице хипотезата на чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.), тъй като в рекламата няма твърдение на неверни сведения или изопачаване на факти. До влизане в сила на новия ЗЗК разпоредбите относно заблуждаващата реклама се намират в глава трета от ЗЗП "Заблуждаваща и сравнителна реклама", отменена с ДВ бр. 102/2008 г., поради което решението в тази част следва да се отмени. Като е отчела заблуждаващия характер на процесните реклами, комисията е приела, че съгласно чл. 32, ал. 2 от ЗЗК отговорност за заблуждаваща реклама носят и рекламните агенции, изготвили рекламата. Установено е, че с възлагателни договори от 25.01.2009 г. и 15.07.2009 г. "Маккан Ериксон София" ООД и "Арчър Айдиас" АД /с предишно наименование Рекламна агенция "Лео Бърнет - София" АД/ са поели задължение да изработят творчески идеи и сценарии за рекламни телевизионни клипове с работни заглавия - Буря от страна на "Маккан Ериксон София" ООД /за уиски Black Ram и премикс Black Ran/ и Зрънце и Листо на "Арчър Айдиас" АД /Рекламна агенция "Лео Бърнет - София" АД/ за ракия "Пещерска гроздова" и трапезно вино "Пещерока". Прието е, че добросъвестното поведение на рекламната агенция "Маккан Ериксон София" ООД изисква изготвянето на творчески идеи за различни по своята същност сценарии за клипове, в които по ясен начин да се съдържа информация за двата различни вида на промотираните продукти. Рекламната агенция, която по занятие се занимава с изготвяне на реклами, следва добре да познава нормативните изисквания и дейността й включва консултиране на клиентите относно законовите изисквания. В чл. 3 от договора между страните е предвидено задължение за изпълнителя да изработи произведенията, съобразявайки се с разпоредбите на ЗЗК. За нарушението е определена имуществена санкция в размер на 0,2 % от оборота за предходната финансова година. Фактическите обстоятелства изложени в жалбата на дружеството не се оспорват, но те не водят до отпадане на отговорността на рекламната агенция. Възразява се, че дружеството не е организирало заснемането на рекламен клип за напитка Black Ran със заглавие "Буря". Възложената на рекламната агенция работа е свързана със създаването на творческа концепция за рекламата и авторски надзор доколкото същата идея е спазена при създаването на клипа. Заявява се, че "Маккан Ериксон София" ООД не е изработвало рекламния клип, не носи отговорност за яснотата на шрифтовете, изписани в клипа, сходните опаковки на продуктите, сходството в регистрираните марки на продуктите и дали последните се разпространяват на пазара. Жалбоподателят неправилно счита, че изготвянето на творческа идея за един рекламен клип на два различни продукта с общ възложител /без отразяване на съществените различия между тях/ не противоречи на действащото законодателство. В договора е посочено, че рекламния клип е за продукти на възложителя по сценарий на изпълнителя. Същият извод е направен от комисията относно поведението на "Арчър Айдиас" АД /Рекламна агенция "Лео Бърнет - София" АД/ във връзка с разработването на творчески идеи и сценарии за клипове с работно заглавие "Зрънце" и "Листо" за "Пещерска гроздова" ракия и трапезно вино "Пещерока", но е ангажирана отговорността само относно рекламния спот "Зрънце", тъй като рекламния спот "Листо" е изготвен въз основа на сключен договор между агенцията и възложителя от 01.08.2008 г. и действията по изготвянето и представянето на идейните концепции са извършени преди датата на влизане в сила на новия ЗЗК, предвиждащ тази отговорност. Неоснователни са доводите, че изработвайки идеята за рекламните клипове, дружеството не е знаело, че ще бъдат използвани за два различни продукта, поради което не е извършило нарушение на чл. 33, ал. 1 ЗЗК. Видно от договора между рекламодателя и дружеството, предметът на договора съдържа такава клауза. Определена е имуществена санкция в размер на 0,2 % от оборота за предходната финансова година, която не е съобразена с установената отговорност по новия ЗЗК само за единия рекламен спот, поради което санкцията следва да се да се намали наполовина или от 29 770 лв. на 14 885 лв. Не са възприети възраженията на рекламната агенция, че по силата на възлагателния договор е създала сценарий на рекламен клип "Гроздобер 2009 " на "Пещерска гроздова" ракия, като за трапезно вино "Пещерока" не е изготвяла сценарий, както и криейтив предложения. Изложени са мотиви, че със сключването на договора, чийто предмет е изготвяне на рекламни клипове, носещо едно и също заглавие /"Зрънце"/ за два различни по вид, естество и свойства продукта се презумира, че дружеството е било наясно, че следствие на предложените от него творчески идеи ще се заснеме идентичен клип промотиращ двете напитки. Не се споделят част от изводите на комисията, че дори рекламната агенция да не е имала представа, че на основата на изготвените от нея сценарии ще се заснеме един единствен клип, промотиращ две различни напитки, дружеството е следвало да предприеме поведение, с което да възпре възложителя по договора или да откаже изработването на рекламата. Нелогично е прието, че жалбоподателят е следвало да откаже изработването на рекламен клип за продукт гроздова ракия "Винпром Пещера", тъй като рекламодателят би използвал този клип, за да създаде от него клип за трапезно вино "Пещерока", което не променя крайните изводи на комисията за извършено нарушение от рекламната агенция. По отношение на "Камера" ООД и "СИА" АД е установено, че са участвали единствено в заснемането на процесните рекламни клипове с работни заглавия "Буря" за уиски Black Ram и премикс Black Ran и "Зрънце" съответно за "Пещерска гроздова" ракия и трапезно вино "Пещерока" по вече изготвени и одобрени от възложителя сценарии. Изложени са мотиви, че ЗЗК не съдържа легална дефиниция на понятието "рекламна агенция", поради което следва да се изхожда от целта на закона. Посочено е, че възприета дефиниция за "рекламна агенция" в Националните етични правила за реклама и търговска комуникация в РБългария, приети от Националния съвет за саморегулация - независим орган за саморегулация в областта на рекламата и търговската комуникация в България, се придържа към максимално широко схващане за дейностите, извършвани от рекламните агенции и не ги ограничава само до етапите на създаването на рекламните послания и лицата, които участват в обективирането под някаква форма на рекламния продукт, независимо дали следват определена концепция или не, също участват в процеса на изготвяне на рекламата, поради което независимо как е формулиран регистрираният им предмет на дейност, жалбоподателите доколкото са участвали в процеса на изготвяне на рекламите, носят качеството на рекламни агенции по смисъла на ЗЗК и следва да съобразят поведението си с действащия закон. Комисията е приела, че от гледна точка на ЗЗК рекламните агенции са действали недобросъвестно, съгласявайки се да изработят и заснемат клипове, въвeждащи в заблуждение. Неправилно е прието от комисията, че рекламните агенции би следвало да възпрат рекламодателя в желанието му да промотира напитките си по непозволен от закона начин, презюмирайки, че именно те познават закона в неговата цялост относно забраните касаещи рекламите. Възразява се, че дружеството не е действало в качеството на рекламна агенция, а като филмово студио. Ангажиментът по договора се свежда до извършване на всички етапи на снимачния процес, вкл. подготовка, заснемане, пост продукция и записи на рекламни клипове до изработка на готовите продукти съгласно сценарии, осигурени от възложителя, дружеството не е имало задължения и не е изготвило рекламните послания, концепциите и криейтив предложенията във връзка с промотирането на процесните продукти. Тези възражения на двете дружества са основателни, тъй като самото заснемане на клиповете може да се извърши и от лице, което не е рекламна агенция, поради което решението на КЗК относно дружествата извършили фактическото заснемане на клиповете следва да се отмени. Следва да се уважи искането на "Арчър Айдиас" АД за присъждане на разноски по чл. 143, ал. 1 АПК, по съразмерност, с оглед частичната отмяна на акта. В съдебно заседание е представен договор за изплатено адвокатско възнаграждение в размер на 3000 лв. Възражението за намаляване на договореното адвокатското възнаграждение поради прекомерност е неоснователно, с оглед фактическата и правна сложност на делото, следва да се присъди половината от договореното възнаграждение. Присъжда се юрисконсултско възнаграждение на КЗК общо 150 лв., от които 100 лв. по съразмерност от "Винпром Пещера" АД и останалите 50 лв. от "Маккан Ериксон София" ООД. Жалбите се разглеждат в едно производство и се дължи еднократен размер на претендираното юрисконсултско възнаграждение. При определяне на юрисконсултското възнаграждение следва да се има предвид, че не могат да се представят доказателства за изплатено възнаграждение в по-висок размер. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение