Решение № 792 от 23.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1961/2014 г.

Решение № 792 от 23.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1961/2014 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"София при ЦУ на НАП против Решение № 8256 от 21.12.2013 г. на Административен съд София - град по адм. д. № 8150 по описа за 2013 г., с което по жалба на "КТ-Кинетикс Текнолъджи" Спа Италия, е обявена нищожността на Акт за прихващане и възстановяване № 1312207/24.04.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП София, потвърден с Решение № 1246/19.07.2013 г. на директора на Д "ОДОП" София при ЦУ на НАП, с който на жалбоподателя е отказано възстановяване на сумата 264 077,34 лв., претендиран ДДС по Наредба № Н-9/16.12.2009 г. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в неправилен извод за издаване на процесния АПВ от некомпетентен орган, при неправилно тълкуване на чл. 110, ал. 4 ДОПК. Съдът не съобразил, че за процедурата по извършване на проверка, завършваща с АПВ, специалният процесуален кодекс не предвижда изрично писмено възлагане, както е изискването на чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК за възлагането на ревизии. Чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗНАП не обосновава обратен извод, доколкото там само е уредено правомощието на териториалния директор на ТД на НАП да възлага ревизии и проверки. Необосновано съдът приел, че не са представени доказателства Албена Тодорова Петкова на длъжност и. д. началник на отдел "Проверки" в ТД на НАП София да е имала правомощие да определи издателя на процесния АПВ. Иска се отмяна на съдебното решение, отхвърляне на жалбата против АПВ и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "КТ-Кинетикс Технолъджи" Спа Италия, оспорва жалбата по съображения в писмен отговор. Иска оставяне в сила на решението и присъждане на разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата процесуално допустима, а по съществото й съобрази следното: За да обяви нищожността на процесния АПВ, първоинстанционният съд е приел, че въпреки дадените указания при насрочването на делото, органите по приходите не са представили доказателства, че длъжностното лице, орган по приходите, издало резолюцията за извършване на процесната проверка е оправомощено за това от териториалния директор, съгласно правомощието му по чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗНАП. Решението е неправилно. Настоящият състав на касационната инстанция не споделя тълкуването на разпоредбите на чл. 110, ал. 4 и чл. 129 ДОПК, дадено в мотивите на решения по адм. д. № 2969/2009 г. и адм. д. № 3762/2008 г. и адм. д. № 4165/2008 г. на ВАС. Съгласно това тълкуване, при наличието на писмено искане от задълженото лице за прихващане или възстановяване по реда на чл. 129 ДОПК, съгласно ал. 2 на същия член, след постъпване на искането може да се възложи извършване на ревизия или проверка. Възможността за преценка е предоставена само относно избора между извършването на ревизия или проверка, но и относно това дали изобщо да бъде възложено извършването на един от двата способа за осъществяване на данъчен контрол, като разпоредбата представлява изключение от правилото по чл. 110, ал. 4, изречение първо ДОПК, което предвижда, че проверката се извършва от органите по приходите, без да е необходимо изрично писмено възлагане. За да се приеме, че една разпоредба е специална по отношение на друга, следва в нея да е уреден изрично по различен начин от уредбата, дадена с общата разпоредба, специфичен случай, попадащ в хипотезите и на двете норми. При обсъжданите норми, тази на чл. 129, ал. 2 предвижда възможност за възлагане на ревизия или проверка, като не е указан по специфичен начин начинът на това възлагане. Още по-малко има основание да се заключи, че то е писмено във всички случаи. Това означава, че и в тези случаи /на подадено искане за прихващане или възстановяване/, възлагането става по общите правила за възлагане на ревизии или проверки. Доколкото нормата на чл. 110, ал. 4 ДОПК изрично предвижда, че проверката се извършва от органите по приходите, без да е необходимо изрично писмено възлагане това е именно разпоредбата, която е специална по отношение на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗНАП. Затова, в касационната жалба правилно се поддържа, че процесната проверка е възложена валидно с резолюция на изпълняващ длъжността Отдел "Проверки" в ТД на НАП София, който от правомощията по длъжностната си характеристика има правомощието да възлага с резолюция извършването на проверки, при положение, че разпоредбата на чл. 110, ал. 4 ДОПК не изисква да черпи тази компетентност въз основа на писмено възлагане от териториалния директор. В подкрепа на това тълкуване е и непротиворечивата съдебна практика на ВАС след 2009 г., при служебната проверка на валидността на актовете за прихващане и връщане. Предвид изложеното, както и обстоятелството, че първоинстанционният съд не се е произнесъл по същество по законосъобразността на процесния АПВ, първоинстанционното решение подлежи на отмяна, а делото - на връщане за ново разглеждане от друг състав на административния съд.