Решение № 7843 от 28.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4321/2016 г.

Решение № 7843 от 28.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4321/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Росен Василев Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "М." ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. С., ул. "К." ..№..., подадена чрез юрисконсулт П. Г. срещу решение № 1447/10.02.2016 г. по адм. дело № 14096/2015 г. на Върховния административен съд, Седмо отделение, с което е отхвърлено оспорването на "М." ЕАД срещу решение № 574 от 18.11.2015 г. на Комисията за регулиране на съобщенията и са присъдени разноски. В жалбата се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост-касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложените съображения се иска отмяна на решението и отмяна решението на КРС. Ответникът по касационната жалба- Комисията за регулиране на съобщенията чрез юрисконсулт Н. Т. изразява становище за неоснователност на същата. Претендира разноски за касационната инстанция. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационното оспорване. Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия, намира касационната жалба за подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С решение № 1447/10.02.2016 г. по адм. дело № 14096/2015 г. тричленен състав на Върховният административен съд, Седмо отделение, е отхвърлил оспорването на "М." ЕАД срещу решение № 574 от 18.11.2015 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. Безспорно е установено от доказателствата по делото, че в Комисията за регулиране на съобщенията е постъпила жалба с вх. № от 10.07.2015 г, в която се изразява оплакване срещу М. от съставянето на договори за електронни съобщителни услуги със ситен шрифт. По повод жалбата е извършена проверка в търговски обект на "Х.-Т." ЕООД, посочен от жалбоподателя, намиращ се в гр. С., бул. "Ц. ш." № 115. На 5.08.2015 г. в посочения обект на търговския представител на "М." ЕАД е сключен индивидуален договор за предоставяне на електронни съобщителни услуги между "М." ЕАД и М. Б. Б.. При извършена проверка на така сключения договор е констатирано, че при изписването на договорните условия, е използван шрифт с размер по-малък от 10 пункта /точки/. Шрифт с размер по-малък от 10 пункта е използван и при изписването на договорните условия в приложенията към договора, подписани от абоната. Констатирано е също, че условията, регламентиращи срока на индивидуалния договор, както и реда за неговото подновяване и прекратяване, условията, регламентиращи задълженията за заплащане на обезщетения, свързани с прекратяването на индивидуалния договор, включително възстановяване на направени разходи по отношение на крайни електронни съобщителни устройства, са изписани в индивидуалния договор с шрифт, чиито размер е по-малък от 12 пункта /точки/. Установено е, че условията, регламентиращи правото на предприятието да измени едностранно индивидуалния договор, са изписани в приложението към индивидуалния договор, в което са описани условията за ползването на тарифния план, с шрифт, който не е получер /bold/ и чиито размер е по-малък от 12 пункта /точки/. Направени са констатации и затова, че съобщението по чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения /Общите изисквания/Приложение № 6 към Общите изисквания/, с което на абоната се обръща внимание да прочете внимателно договора и приложимите общи условия преди да положи своя подпис, в договора е изписано с шрифт който не е получер /bold/ и чиито размер е по-малък от 10 пункта. Така изписаните от фактическа страна нарушения са квалифицирани като такива по чл. 43, ал. 3, ал. 4 и ал. 5; чл. 44, ал. 2 и чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 43 и чл. 45, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения. Така направените от проверката констатации са обективирани в Констативен протокол № С-АМ-081 от 5.08.2015 г. и Констативен протокол № С-АМ-082/5.08.2015 г. На основание чл. 78, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщения, с писмо изх. № 12-01-3542/12.09.2015 г. Комисията за регулиране на съобщенията е уведомила "М." ЕАД за установеното неизпълнение, като е определила на предприятието 14-дневен срок, считано от получаване на писмото, за изразяване на становище. В отговор, жалбоподателят е представил на КРС становище с писмо с вх. № 12-01-3542/28.09.2015 г., в което е посочил, че след извършената проверка в търговския обект на "Х.-т." ЕООД проверяващите инспектори на КРС били извършили проверка и в централата на "М." ЕАД, в хода на която не били установили нарушения на изискванията за шрифт. В тази връзка се твърди, че не е налице цялостно неизпълнение на изискванията на закона, а отделен случай на "проявена небрежност" в магазина на търговския представител на предприятието "Х. -т." ЕООД. "М." ЕАД е информирало КРС, че са взети мерки за преустановяване на неизпълнението - изпратено било съобщение на електронните пощи на служителите със задължителни указания за незабавно преустановяване на неизпълнението, изпратено било и официално писмо до управителя на "Х.-т." ЕООД, с което било напомнено за задълженията за спазване на Общите изисквания. Предприятието е посочило, че още при влизане в сила на измененията на Общите изисквания до търговските партньори на предприятието били изпратени инструкции и образци. "М." ЕАД е информирало КРС, че спазва закона и полага усилия дейността на предприятието и на търговските му партньори да е в съответствие със законовите изисквания. За доказване на това обстоятелство предприятието се е позовало и на констативен протокол, в който са отразени резултати от проверка за съответствието на дейността на "М." ЕАД с Общите изисквания, извършена непосредствено след влизане в сила на измененията на Общите изисквания. На 18.11.2015 г. е проведено редовно заседание на КРС, решенията от което са обективирани в Протокол № 57 от същата дата. С процесното решение № 574/18.11.2015 г., на основание чл. 35, ал. 1, чл. 78, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщения, във връзка с чл. 43, ал. 3, ал. 4, ал. 5 и чл. 44, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, и след анализ на становище с вх. № 12-01-3542/28.09.2015 г., Комисията за регулиране на съобщенията е взела решение, с което изисква от "М." ЕАД в 14-дневен срок от получаване на решението: 1/ Да преустанови неизпълнението на чл. 43, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения и да приведе дейността си в съответствие с чл. 43, ал. 3 от същите изисквания, като при изписване на условията на индивидуалния договор използва шрифт с размер не по-малък от 10 пункта /точки/, освен за определени условия /клаузи/ на индивидуалния договор, за които законът изисква изписване с шрифт различен от 10 пункта /точки/; 2/ Да преустанови неизпълнението на чл. 43, ал. 4 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения и да приведе дейността си в съответствие с чл. 43, ал. 4 от същите изисквания, като изписва условията, регламентиращи срока на индивидуалния договор, както и редът за неговото подновяване и прекратяване, с получер шрифт /bold/, чиито размер е най-малко с 20 % по-голям от размера на шрифта, с който са изписани останалите условия на индивидуалния договор, но не по-малък от 12 пункта; 3/ Да преустанови неизпълнението на чл. 43, ал. 5 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения и да приведе дейността си в съответствие с чл. 43, ал. 5 от същите изисквания, като изписва в индивидуалния договор условията, регламентиращи задълженията за заплащане на неустойки и обезщетения, свързани с прекратяване на индивидуален договор, вкл. възстановяване на направени разходи по отношение на крайни електронни съобщителни устройства, с получер шрифт /bold /, чиито размер е най-малко с 20 % по-голям от размера на шрифта, с който са изписани останалите условия на индивидуалния договор, но не по-малък от 12 пункта; 4/ Да преустанови неизпълнението на чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 43 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения и да приведе дейността си в съответствие с чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 43 от същите изисквания, като в случаите, когато условията и елементите на избрания от абоната тарифен план, тарифа и /или пакет се включват в отделен документ, представляващ приложение /анекс/ към индивидуалния договор, който се подписва от абоната, спазва реда, предвиден в чл. 43 от Общите изисквания; 5/ Да преустанови неизпълнението на чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения и да приведе дейността си в съответствие с чл. 44, ал. 2 от същите изисквания, като изписва съобщението по чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения по чл. 44, ал. 2 от тези изисквания /Приложение № 6 към Общите изисквания/, с което на абоната се обръща внимание да прочете внимателно договора и приложимите общи условия преди да положи своя подпис, с шрифт с размер не по-малко от 10 пункта; 6/ Да преустанови неизпълнението на чл. 45, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения и да приведе дейността си в съответствие с чл. 45, ал. 2, във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 44, ал. 2 от същите изисквания, като в случаите, когато условия и елементи от избрания от абоната тарифен план, тарифа и/или пакет, се включат в отделен документ, представляващ приложение /анекс/ към индивидуалния договор, който се подписва от абоната, спазва реда, предвиден в чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения. С обжалваното решение тричленният състав на седмо отделение на Върховния административен съд е отхвърлил оспорването. За да постанови решението си съдът е приел, че ирелевантно е обстоятелството, дали се касае за трайно установена практика на "М." ЕАД във всички търговски обекти на предприятието и на неговите търговски представители. За да е налице основание за провеждане на процедурата по чл. 78, ал. 1 ЗЕС, е достатъчно КРС да установи неизпълнение на задълженията, произтичащи от Общите изисквания. В конкретния случай съставянето на индивидуалния договор е пряко свързано с дейността на предприятието, като законът не допуска възможности за отклонение, за разлика от установените параметри за качеството, които могат да зависят от фактори извън предприятието. Допуснатото неизпълнение на Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения са безспорно установени. Прието е, че дружеството следва да осигурява постоянното изпълнение на закона. Решението е правилно. Съвкупната преценка на доказателствения материал обуславя заключение, че административният орган се е произнесъл први оценка на всички факти и обстоятелства от значение за случая, и след като е обсъдил направените от "М." ЕАД в хода на административното производство обяснения и възражения. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за противоречие на решението с материалния закон. Волеизявлението на КРС не е формирано в нарушение на правилото на чл. 35 АПК и съответства на принципа за истинност - чл. 7, ал. 2 АПК. В случай, че установи неизпълнение на задължения, произтичащи от чл. 43, ал. 3, ал. 4, ал. 5 и чл. 44, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения Комисията с решение изисква в определен от нея разумен срок преустановяване на неизпълнението и/или отстраняване на неговите последици, и/или привеждане дейността на предприятието в съответствие с Общите изисквания - чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС. В хода на административното производство не е отпаднало основанието за прилагане на ПАМ от вида на процесната, тъй като дружеството не е преустановило неизпълнението на визираните по-горе разпоредби. Към момента на упражнените от Комисията правомощия е налице противоправно поведение на дружеството, чието преодоляване е наложило разпореждане на мярката. В този смисъл обективираната в акта регулаторна намеса не противоречи на релевантната правна уредба и изцяло кореспондира на целта на специалния закон. По горните съображения настоящият съдебен състав приема, че не са налице твърдяните касационни основания за отмяна. Обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора жалбоподателят "М." ЕАД следва да заплати на Комисията за регулиране на съобщенията юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 300,00 /триста/лева. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд - петчленен състав, втора колегия