Решение № 13097 от 21.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7410/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" срещу решение 86 от 07.05.2021 г. по адм.д. 32/2021 г. на Административен съд Кърджали, с което е отменено решение от 29.01.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. за определена на [фирма] Кърджали финансова корекция в размер на 5% от стойността на договор 18/04.11.2020 г., на стойност 17 987 553,30 лв., без ДДС, както и 5% от стойността на договор 19/04.11.2020 г., на стойност 5 552 254, 85 лв., без ДДС, сключeни с Кристална вода" АД, София. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна е представила писмен отговор. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В процесната обществена поръчка, съгласно т. 3.1. Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, за двете обособени позиции е поставено изискване, според което: Участниците трябва да притежават регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), за изпълнение на строежи от Четвърта група (строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда), Първа категория или да притежават еквивалентна такава регистрация в професионален, или търговски регистър в държавата, в която са установени, за участниците - чуждестранни лица. При участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа. Относно последното изречение УО е приел, че изискването е ограничително. Изложени са съображения, че съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Следователно, достатъчно е и само един от членовете в обединението да има необходимата регистрация. Изискването всеки член на обединението, извършващ СМР в конкретната поръчка, да е регистриран в ЦПРС за определената от възложителя категория, необосновано ограничава възможностите за участие на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3. ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, като законът допуска изключение, което е по отношение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката. Това изключение е обвързано с изискванията на нормативен или административен акт и е в зависимост от разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. УО е посочил, че в разпределението на дейности между членовете на обединенията се включват всички дейности от предмета на поръчката, като много често, освен строителни дейности, са налице и административни функции и отговорности, и/или включени услуги, и/или други дейности по вид обхват, като законодателят визира тяхното разпределение, от което разпределение се установява, кой член на обединението-участник, с какво ще бъде ангажиран- вид и обем на дейността, за да е ясно разпределението на отговорностите. Отчетено е, че съгласно Документацията за участие, в т. 3.4.3. възложителят е посочил, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението-участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, но видно от логическата последователност на текстовете в документацията, възложителят е съобразил тази норма само по отношение на останалите критерии за подбор, касаещи доказване на икономически и технически възможности на участниците, доколкото именно в конкретния критерий за годност и правоспособност, възложителят е посочил изрично текста, според който указва, че при участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа. С посочването на този текст в изискването за годност е видно, че за конкретното изискване, от страна на възложителя не е налице воля за прилагане на текста от т. 3.4.3 от документацията за участие и изисква конкретният критерий за годност да се доказва не от обединението - участник, а именно от всяко от лицата, включени в него. При анализ на работата на комисията от протокол 1 от 15.06.2020 г. е направен извод, че комисията при преглед на документите на участниците за съответствие с критериите за подбор е цитирала изискването по т. 3.1 от документацията за участие, като е посочила, че изискването на възложителя за годност и правоспособност е относимо към всеки член, от обединението, който ще изпълнява строителни дейности, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа, като никъде не е налична препратка към т.3.4.3 от Документацията за участие (Протокол 1, стр. 17 и 18, касаещ в частност установени несъответствия с критерия за подбор по отношение на участника- ДЗЗД Еко проект - Боровица). С оглед на това е прието, че заложеното от възложителя изискване по отношение на участниците-обединения за наличие на регистрация в ЦПРС за изпълнение на строежи от Четвърта група, Първа категория или еквивалентна такава, поставено спрямо всеки член, който ще изпълнява строителни дейности, е ограничително и в колизия със специалния закон - ЗКС, което има за резултат препятстване възможността за подаване на оферти от определени участници- обединения и предприемане на последващи действия и изменение на сключени договори за създаване на обединения на участници подали оферти за участие. За да отмени административния акт съдът е приел, че според изискването, визирано в раздел III.1.1 от обявлението, необходимостта от регистрация е само по отношение на членовете на обединението, изпълняващи строителни дейности и то с оглед вида и обема на изпълняваната от тях работа, като по аргумент от предвиденото в чл.59, ал.6 от ЗОП и чл.37, ал.4, т.3 от ППЗОП, при обединенията, които не са юридически лица, дейностите, които ще изпълнява всеки член на обединението /описани от възложителя като вид и обем на изпълняваната работа/, следва да са предвидени в договора за създаване на обединението, т.е., в конкретната хипотеза, поставеното от възложителя изискване за регистрация е в зависимост от разпределението на дейностите /вид и обем на изпълняваната работа/, съгласно договора за създаване на обединението и се отнася само до онези участници, изпълняващи строителни дейности. Последното изискване не е относимо към участници в обединението, които не се предвижда да извършват дейност по строителство, за която не е необходима регистрация в ЦПРС, според разпределението на дейностите в договора за създаване на обединението. Решението е неправилно. Неправилно е прието от съда, че в конкретната хипотеза поставеното от възложителя изискване за регистрация е в зависимост от разпределението на дейностите /вид и обем на изпълняваната работа/, съгласно договора за създаване на обединението, тъй като това уточнение не се съдържа в записаното изискване. За да се прецени дали е налице нарушение в конкретния случай следва да се вземе предвид как точно е заложено изискването от възложителя в конкретната обществена поръчка. В настоящата обществена поръчка, съгласно т. 3.1. Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, за двете обособени позиции е поставено изискване, според което: Участниците трябва да притежават регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), за изпълнение на строежи от Четвърта група (строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда), Първа категория или да притежават еквивалентна такава регистрация в професионален, или търговски регистър в държавата, в която са установени, за участниците - чуждестранни лица. При участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа. Отчетено е, че съгласно Документацията за участие, в т. 3.4.3. възложителят е посочил, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението-участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, но както е приел УО възложителят е посочил изрично в обявата текст във връзка с изискването за регистрация за изпълнение на строежи от Четвърта група, Първа категория, с който указва, че При участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа' за конкретният критерий за годност да се доказва не от обединението - участник, а именно от всяко от лицата, включени в него, като в обявата не е включен израза "съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, противно на приетото от съда, поради което изискването е заложено неправилно. Налице е нарушение, тъй като изискването неправилно е записано от възложителя. Залагайки конкретният критерий в обявата възложителят не е възпроизвел пълно и цялостно разпоредбата на чл. 59, ал.6 ЗОП и по този начин е създал ограничително условие. Предвид на това правилен е изводът на органа, че така формулирано изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще извършват строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС. Правилен се явява изводът за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 и 1 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС. Относно цитираната в касационната жалба съдебна практика следва да се отбележи, че преценката дали е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП се прави във всеки случай поотделно и зависи от конкретната редакция на критерия за подбор, т.е. от установените от съда факти, поради което решението по друг спор не предопределя отговора по спорния въпрос по настоящото дело. За да е налице нередност не е достатъчно да е осъществено нарушение на приложимото право. Необходимо е това нарушение да има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда на средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Прилагайки теста на Съда на Европейския съюз за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, в случая не може да се изключи възможността допуснатото нарушение да има отражение, защото поставеното изискване за регистрация в ЦПРС за всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности, обективно ограничава кръга на възможните участници от тези, които потенциално биха могли да имат интерес и възможност да участват в поръчката, ако процесното изискване не беше поставено. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент 1303/2013. С оглед на горното правилен е изводът на органа за осъществена от бенефициера нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Процесната нередност правилно е квалифицирана от органа по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, редакция към датата на издаване на акта. Определеният за нередноста размер на финансовата корекция е съответен на регламентираното. С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се отмени и да се постанови решение, с което се отхвърля жалбата срещу административния акт. На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лв. за всяка от двете съдебни инстанции и внесена държавна такса по касационната жалба 1700 лв., общо в размер на 2600 лв. С оглед на това съдебното решение следва да се отмени като неправилно и вместо него да се постнови решение, с което се отхвърля подадената жалба срещу административния акт и се присъдят претендираните разноски от страна на Управляващия орган. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение