Решение № 11918 от 11.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5542/2015 г.

Решение № 11918 от 11.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5542/2015 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) - София при ЦУ на НАП против решение № 1643 от 16.03.2015 г., постановено по адм. дело № 5000/2014 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отменен ревизионен акт (РА) № 2141305748/3.01.2014 г. на органи по приходите ТД на НАП - София, потвърден с решение № 676/17.04.2014 г. на директора на дирекция "ОДОП" в частта, с която е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 26 209,04 лв. и съответните лихви по фактури, издадени от "Табако трейд Стара Загора" ООД. Излагат се доводи за неправилност на обжалваното решение поради противоречие с материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила необоснованост. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата срещу оспорения РА. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Ту билд" ЕООД, чрез адв. Джаркова като процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за тази инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неправилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен. Разгледана по същество, е основателна по следните съображения: С РА е коригиран резултатът за ревизирания данъчен период м. 01.2013 г., като на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС не е признато правото на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 26 209,04 лв. и съответните лихви по фактури № 3436/14.01.2013 г., № 3443/15.01.2013 г., № 3455/18.01.2013 г., № 3467/21.01.2013 г., № 3470/22.01.2013 г., № 3477/23.01.2013 г., 3487/24.01.2013 г., № 3488/25.01.2013 г., № 3494/26.01.2013 г., № 3509/28.01.2013 г., № 3535/30.01.2013 г., и № 3555/31.01.2013 г., издадени от "Табако трейд Стара Загора" ООД за доставка на различни видове цигари на обща стойност 131 045,20 лв. за рекламни цели. За да отмени РА в оспорената част, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, в предвидената форма, при спазване на процесуалните и материалноправните разпоредби. Обжалваното решение е неправилно. Не се спори, че доставката на закупените от "Табако трейд Стара Загора" ООД цигари е реално осъществена и че предметът на дейност на касационния жалбоподател е строителство на сгради. При ревизията е прието, че в конкретния случай ревизираното лице не е представило доказателства за използването на цигарите като рекламни материали, не е установена връзката между рекламирания продукт и неговата дейност и рекламния стикер с логото и телефона му е разположен върху опаковката и при отваряне на пакета се нарушава целостта на същия. Формиран е изводът, че за закупените цигари, за което се твърди в декларацията на управителя на дружеството, че безвъзмездно са предоставени на различни физически лица за рекламиране и покупката на недвижими имоти в изградената от него жилищна сграда, е налице законовото ограничение на чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС за правото на приспадане на данъчен кредит. Съгласно цитираната разпоредба правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, независимо че са изпълнени условията на чл. 69 или чл. 74 ЗДДС, когато стоките или услугите са предназначени за безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност на лицето. Позовавайки се на тази норма органите по приходите са обосновали извод, че за безвъзмездно предоставените от дружеството цигари не е налице право на приспадане на данъчен кредит в размер на 26 209,04 лв. по процесните фактури, издадени от "Табако трейд Стара Загора" ООД. В решението, с което касационният жалбоподател е потвърдил РА в тази част, е приел, че независимо от стойността на всяка от кутиите цигари под 30 лв., не е изпълнено второто изискване на закона - доставката да не е част от серия доставки, по които получателят е едно и също лице. В тази връзка не е кредитирал представените три граждански договори, тъй като нямат достоверна дата и липсват приемо-предавателни договори към тях, както и няма доказателства за безплатно разпространение на цигарите на различни лица. Първоинстанционният съд е приел, че в случая е налице изключението за прилагане на нормата, уредено в чл. 70, ал. 3, т. 5 ЗДДС, съгласно което ал. 1, т. 2 не се прилага за безвъзмездното предоставяне на стоки или услуги с незначителна стойност с рекламна цел и предоставяне на мостри. Като е обсъдил представените граждански договори, приемо-предавателните протоколи, в които са описани по вид и количество предадените цигари на тримата разпространители, отчетите за извършената работа от тях и изплатените за дейността им суми, показанията на разпитаните свидетели, двама от които са закупили апартаменти в строителните обекти на дружеството, първоинстанционният съд е достигнал до извод, че цигарите с рекламни стикери са разпространявани безплатно сред неограничен брой лица, избрани на случаен признак, поради което е доказана и втората предпоставка по § 1, т. 9 ДР ЗДДС. Настоящият съдебен състав не споделя изводите на Административен съд София - град, тъй като са в противоречие с установените по делото факти. За да се приеме, че е налице безвъзмездно предоставяне на стока с незначителна стойност с рекламна цел предвид определението, дадено в § 1, т. 9 ДР ЗДДС, е необходимо пазарната цена на стоките да е под 30 лв. и доставката им да не е част от серия доставки, по които получател е едно и също лице. Съгласно § 1, т. 8 ДР ДОПК пазарна цена е сумата без данъка върху добавената стойност и акцизите, която би била платена при същите условия за идентична или сходна стока или услуга по сделка между лица, които не са свързани. В случая се касае за безвъзмездно предоставяне на стока с рекламна цел, която е на обща стойност 131 045,20 лв. Макар стойността на всяка от кутиите цигари да е под 30 лв., то не може да се приеме, че е налице стока с незначителна стойност. От свидетелските показания се установява, че цигарите са раздавани на различни лица на стекове, тъй като рекламният стикер не е бил поставен върху всяка кутия. Съдът е възприел свидетелските показания без да съобрази това обстоятелство и без да изложи доводи във връзка с възражението на процесуалния представител на органа относно стойността на раздаваните стекове цигари. Изводът, че стойността на отделните стоки е с незначителна стойност, не се споделя от настоящия състав. Съдът се е позовал на гражданските договори, протоколите за предаване на рекламни материали и отчетите за извършената работа, без да отчете факта, че договорите са представени от дружеството след изготвяне на ревизионния доклад и във връзка с неговите констатации, а останалите доказателства са представени едва в съдебното производство. Посочените документи са частни и нямат достоверна дата. Въпреки че управителят на дружеството е декларирал в хода на ревизионното производство, че цигарите са използвани за рекламни цели, то освен трите граждански договори, други доказателства не са представени до издаване на ревизионния акт и потвърждаващото го решение. Договорите за извършване на работа с личен труд с три физически лица са сключени на 13.05.2013 г. след започване на ревизионното производство със заповед за възлагане на ревизията № 1302174/8.03.2013 г., а сумите по тях са изплатени след съставяне на ревизионния доклад. Това налага извода, че представените от дружеството доказателства са изготвени във връзка с направените в ревизионния акт констатации и за нуждите на процеса с цел установяване провеждането на рекламна кампания. Само на това основание следва да се приеме, че не е доказана първата необходима предпоставка, за да е налице хипотезата на чл. 70, ал. 3, т. 5 ЗДДС. Дори и да се приеме, че в случая е от значение стойността на всяка кутия цигари, а не на стек, в какъвто смисъл са свидетелските показания, то не може да се приеме, че е изпълнено и второто изискване на закона, а именно - доставката да не е част от серия доставки, по които получателят е едно и също лице. Предвид количеството цигари и тяхната обща стойност, както и неустановеният брой физически лица, на които те са предоставени на стекове, не е опровергана констатацията на ревизията, че не е установено наличието и на второто изискване. Като е отменил РА, съдът е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на дружеството като неоснователна. При този изход на делото на дирекция "ОДОП" - София следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 2452, 54 лв. съгласно чл. 7, ал. 2, т. 4 и чл. 8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за двете инстанции. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение