Решение № 6394 от 27.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3027/2021 г.

Решение № 6394 от 27.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3027/2021 г., IV о., докладчик съдията Любомира Мотова Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби на "ШКОДА ЕЛЕКТРИК" а. с. (SKODA ELECTRIC a. s.) със седалище в гр. Пилзен, Република Чехия, подадена чрез процесуален представител адв. С. К. от САК, и на "ЧЕРИЪТ МОТОРС" АД със седалище в гр. София, подадена чрез процесуален представител адв. А. К. от САК, и двете против Решение № 125 от 4.02.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-878/879/2020 г. В касационната жалба на "ШКОДА ЕЛЕКТРИК" а. с. се излагат доводи, че решението е неправилно - постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че КЗК незаконосъобразно е санирала допуснатите от възложителя нарушения на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП относно изискванията равнопоставеност на участниците и недопускането на дискриминация чрез въведеното минимално ниво за обособена позиция № 2 изискване за доставка/и с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката с общ обем - минимум 22 (двадесет и два) броя автобуси, като "предмет сходен с предмета на поръчката" се считат доставките на нископодови, електрически автобуси, категория М2 или МЗ, клас А или клас I". Счита, че тези точно въведени конкретни изисквания са необосновано високи и нарушават чл. 59, ал. 2 ЗОП. По тези подробно развити от процесуален представител в жалбата съображения претендира да бъде отменено решението на КЗК. Претендира и разноски. В касационната жалба на "ЧЕРИЪТ МОТОРС" АД се излагат доводи, че решението в частта по т. 1, т. 3 и т. 5 от диспозитива е неправилно - постановено при допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост - касационно- отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че КЗК необосновано е възприела доводите на възложителя относно въведеното изискване "Участниците следва да предложат автобуси, които трябва да притежават сертификат за ЕО одобряване на типа на превозно средство, издаден от компетентен орган по одобряване, в съответствие с Директива 2007/46/ЕО преди 1.09.2020 г., Регламент (ЕС) 2018/858, или Наредба № 60 от 2009 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за одобряване на типа на нови моторни превозни средства и техните ремаркета. "Посочено е, че възложителят не се е съобразил с разпоредбите на чл. 33, чл. 34, чл. 88 и чл. 89 от Регламент 2018/858, като е нарушен и принципът, залегнал в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП - за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, тъй като горепосоченият подход е дискриминативен относно производители, на които им се е наложило да направят промяна на съществуващ и валиден сертификат - която промяна Регламент 2018/858 предвижда като възможност при спазване на процедурите по чл. 33 и чл. 34 от същия. Твърди, че посоченото изискване, развито и в разяснение изх. № 890/9.11.2020 г. на възложителя нарушава чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП относно изискванията равнопоставеност на участниците и недопускането на дискриминация. Релевирани са и доводи за неправилно тълкуване и приложение на материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК относно твърденията за наличие на противоречиви условия в т. 3 и т. 6 от Техническата документация относно гаранционните срокове, както и относно приложението на Правило на ИКЕ на ООН № 107, с което са зададени в условията на алтернативност две възможни конфигурации на врати в превозното средство, както следва - две обслужващи врати, или - една обслужваща и една аварийна врата. По тези подробно развити от процесуален представител в жалбата съображения претендира да бъде отменено решението на КЗК. Претендира и разноски. Ответникът – Изпълнителен директор на "Столичен Автотранспорт" ЕАД чрез процесуален представител юрк. С. релевира доводи за неоснователност на касационните жалби, развити и в писмена защита. Основно се твърди, че не са налице визираните нарушения обуславящи отмяна на обжалвания акт. Претендира разноски. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение приема, че всяка една от касационните жалби е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. След като прецени доводите във всяка една от тях и доказателствата по делото и в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК ги разгледа поотделно и по същество намира, че касационната жалба на "ЧЕРИЪТ МОТОРС" АД е неоснователна, а касационната жалба на "ШКОДА ЕЛЕКТРИК" а. с. е основателна, поради следното: С Решение № РД-09-283/23.10.2020 г. на Изпълнителния директор на "Столичен Автотранспорт" ЕАД е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка в рамките на процедура № BG16 M10 P002-5. 004 "Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух" по Приоритетна ос 5 "Подобряване качеството на атмосферния въздух" на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. " (ОПОС 2014-2020 г.), с предмет "Доставка на нови електрически автобуси и допълнително оборудване към тях по две обособени позиции". В раздел І. "Oбщи условия", в т. 2. "Описание на предмета на поръчката", е записано: Изпълнението на предмета на настоящата обществена поръчка включва дейности по доставка на нови електрически автобуси и допълнително оборудване към тях (зарядните станции са част от допълнителното оборудване) по две обособени позиции: Спорна понастоящем е обособена позиция № 2 " Доставка на 22 броя нови електрически автобуси с дължина от 7. 6-9. 6 м. и допълнително оборудване към тях (включително 22 броя единични зарядни станции с минимална мощност 40 kW или 11 броя двойни зарядни станции с минимална мощност 80 kW или комбинация от тях, оборудване, софтуер и др.), регистрацията на автобусите в КАТ и обучението на персонала на възложителя. Всички дейности, предмет на настоящата обществена поръчка са подробно описани в Техническа спецификация Приложение № 1, неразделна част от настоящата документация. Това решение е било оспорено от "ЧЕРИЪТ МОТОРС" АД и от "ШКОДА ЕЛЕКТРИК" а. с. с отделни жалби пред Комисия за защита на конкуренцията, която ги е разгледала в общо производство. В жалбата си "ЧЕРИЪТ МОТОРС" АД е твърдяло незаконосъобразност поради това, че документацията съдържа съществени противоречия с разпоредбите на Регламент (ЕС) 2018/858 на Европейския парламент и на Съвета от 30 май 2018 г. относно одобряването и надзора на пазара на моторни превозни средства и техните ремаркета, както и на системи, компоненти и отделни технически възли, предназначени за такива превозни средства, за изменение на регламента (ЕО) № 715/2007 и (ЕО) № 595/2009 и за отмяна на Директива 2007/46/EO ("Регламент 2018/858") и по-конкретно на чл. 33, чл. 34, чл. 88 и чл. 89 от Регламент 2018/858. Посочил е още, че с разяснение изх. № 890/09.11.2020 г. възложителят не се е съобразил с разпоредбите на чл. 33, чл. 34, чл. 88 и чл. 89 от Регламент 2018/858, като е нарушен и принципът, залегнал в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП - за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, тъй като горепосоченият подход е дискриминативен относно производители, на които им се е наложило да направят промяна на съществуващ и валиден сертификат - която промяна Регламент 2018/858 предвижда като възможност при спазване на процедурите по чл. 33 и чл. 34 от същия. Отделно е посочил, че са налице противоречиви условия в Техническата спецификация за Обособена позиция № 2 – където в т. 3 от същата възложителят е поставил условие участниците да предоставят гаранция "за антикорозионното покритие и хидроизолацията минимум 120 (сто и двадесет) месеца и максимум 156 (сто петдесет и шест) месеца", тъй като "формулировката на т. 3 пряко противоречи на текста на т. 6 от техническата спецификация за същата Обособена позиция № 2 - където е предвидено изискване за "самоносеща конструкция, която да е хидро- и корозионно защитена, така че да бъде гарантирана за минимум 10 години експлоатация". Твърдял е още, че е несъответствие между Техническата спецификация и приложими нормативни актове относно т. 1 "Тип на превозното средство" от Техническата спецификация за Обособена позиция № 2, електробусите следва да отговарят на изискванията по отношение на автобусите, определени в Регламент (ЕО) № 661/2009 с версия на валидност от 24.04.2019 г. и Правило на ИКЕ на ООН № 107, което задава в условията на алтернативност две възможни конфигурации на врати в превозното средство, както следва - две обслужващи врати, или - една обслужваща и една аварийна врата. Според жалбоподателя, в случая възложителят незаконосъобразно, без обосновка е изключил един от допустимите варианти - една обслужваща врата и една аварийна врата. В жалбата си "ШКОДА ЕЛЕКТРИК" а. с. са посочили, че в документацията на възложителя, съдържа изисквания към участниците, ограничаващи конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в поръчката, без те да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Изискванията на възложителя нарушават и разпоредбите на чл. 52 от ЗОП. На основание чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят е въвел изискване към участниците да са изпълнили доставки с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на обществената поръчка през последните 3 години. Като минимално ниво за обособена позиция № 2 е посочено изискването за доставка/и с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката с общ обем - минимум 22 (двадесет и два) броя автобуси. Допълва, че в следващия абзац възложителят е извел и определение за това, какво ще се разбира и прилага под термина "предмет сходен с предмета на поръчката", а именно: "Под "предмет сходен с предмета на поръчката" се считат доставките на нископодови, електрически автобуси, категория М2 или МЗ, клас А или клас I". Счита, че така поставеното изискване за технически професионални способности е в нарушение на основни принципи на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), изведени в чл. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Жалбоподателят е заявил, че е налице нарушение на принципите на чл. 2 от ЗОП и на чл. 52 и 59, ал. 2 от ЗОП, тъй като е въведено ограничение, следващо се от естеството на предмета на поръчка, което е допълнително утежнено и с оглед от краткия период за доказване - 3 години назад, считано от датата на офертата на участника, както и от спецификата на доставяните автобуси - нископодови, електрически автобуси, категория М2 или МЗ, клас А или клас I. В протеклото производство, Комисията за защита на конкуренцията съобразно правомощията си по чл. 207 ЗОП е извършила проучване по обстоятелствата в двете жалби против Решение № РД-09-283/23.10.2020 г. на Изпълнителния директор на "Столичен Автотранспорт" ЕАД за откриване на процесната обществена поръчка и е постановила решение, с което е оставила без уважение двете жалби, за което се е мотивирала и на двете дружества с оглед изхода на спора са възложени разноски. Решението на КЗК в частта по т. 1, т. 3 и т. 5 от диспозитива по отношение жалбата на "ЧЕРИЪТ МОТОРС" АД е правилно, а в частта по т. 2, т. 4 и т. 6 по отношение жалбата на "ШКОДА ЕЛЕКТРИК" а. с. е неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон – чл. 59, ал. 2 ЗОП, чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, чл. чл. 63, ал. 6 ЗОП и чл. 2, ал. 1 и ал. 2. По касационната жалба на "ЧЕРИЪТ МОТОРС" АД: Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са аналогични с доводите в жалбата пред КЗК и касаят правилното тълкуване и приложение на материалния закон от КЗК, като се твърди в тази връзка необоснованост на направените правни изводи. Възраженията са неоснователни, тъй като КЗК е разгледала пунктуално всички наведени доводи и обстоятелства, като е изложила относими спрямо фактите и приложимото право мотиви. Обосновано е прието, че относно образеца на Техническо предложение – Предложение за изпълнение, рамката на валидиране на типа на превозно средство, като съответстващо на нормативните изисквания, е зададена от възложителя максимално широко, като е посочено – чрез изброяване и съюза "или". Видно от това изрично акцентиране на алтернативните възможности от възложителя, че Регламент (ЕО) 858/2018 е един от нормативните актове, които следва да се имат предвид от участниците, но възложителят ще приеме и сертификат за одобрение, съответстващ и на някои от другите актове - Директива 2007/46/ЕО или Наредба № 60 от 2009 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за одобряване на типа на нови моторни превозни средства и техните ремаркета, както и на Правило на ИКЕ на ООН № 85. В противовес на възраженията правилно е съобразено, че Наредба № 60 от 2009 г. въвежда именно изискванията на Директива 2007/46/ЕО и това е видно както от параграф 2, така и от т. 35 на параграф 1 от ДР на Наредбата. Правилно са приети за неоснователни и възраженията на жалбоподателя срещу този подход на възложителя, изрично посочен в даденото разяснение изх. № 890/9.11.2020 г. относно изискването за Сертификат за ЕО одобрение типа превозно средство. Правилно са приети за неоснователни възраженията, че по отношение на изискванията на възложителя за гаранциите и гаранционното поддържане на електроавтобусите, в документацията за участие са налице противоречиви изисквания. В тази връзка обосновано е прието, че в интерес на възложителя е различните модули, части и агрегати на електроавтобуса да са под различен гаранционно-обезпечителен режим и подход на регулиране между страните, което не противоречи на императивни правни норми. Възраженията относно изискванията на възложителя за обслужващите пътниците врати, правилно са приети за неоснователни. Обосновано е прието, че възложителят е действал в рамките на изискванията на Правило на ИКЕ на ООН № 107, тъй като се е възползвал от дадената му /чрез съюза "или"/ правна възможност, при вземане на решение по въпроса за размерите и вида на вратите за пътници на електроавтобусите, при което в рамките на оперативната си самостоятелност възложителят е избрал една от няколко нормативно допустими възможности. От гореизложеното се налага извод, че доводите и основанията в жалбата пред КЗК обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания, поради което обжалваното решение като правилно, валидно и допустимо в тази част следва да бъде оставено в сила. По касационната жалба на "ШКОДА ЕЛЕКТРИК" а. с.: На практика и в тази жалба доводите са аналогични с тези пред КЗК, като по тях КЗК неправилно е тълкувала и приложила чл. 59, ал. 2 ЗОП, чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, чл. чл. 63, ал. 6 ЗОП и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, с което изводите й не съответстват на действителното фактическо и правно положение, поради което решението е и необосновано. Спорът е изключително правен и е относно това дали с въведеното изискване в раздел IV. "Критерии за подбор (приложими за всички обособени позиции)", в т. 16. "Технически и професионални способности: "16. 1. Участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на настоящата поръчка, за последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата (чл. 63, ал. 1, т. 1, буква "б" от ЗОП) (критерият е приложим и за двете обособени позиции)" и в частност за обособена позиция № 2: "Участникът за последните три години, считано от датата на подаване на офертата трябва да е изпълнил доставка/ и с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката с общ обем - минимум 22 (двадесет и два) броя автобуси. Под "предмет сходен с предмета на поръчката" се считат доставките на нископодови, електрически автобуси, категория М2 или МЗ, клас А или клас I. " е "необосновано" в хипотезите на цитираните нормативни текстове и дали по този начин с него се нарушават основни принципи на ЗОП, а именно този в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и забраната в чл. 2, ал. 2 ЗОП за възложителите " да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. " Настоящият съдебен състав приема, че така въведеното изискване и най- вече в частта си "предмет сходен с предмета на поръчката" се считат доставките на нископодови, електрически автобуси, категория М2 или МЗ, клас А или клас I. " необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка, тъй като не е съобразено с обема на обществената поръчка. Този извод се налага от една страна от въведената чл. чл. 63, ал. 6 ЗОП забрана, че " Като критерий за подбор не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. ", а от друга страна и от забраната в чл. 2, ал. 2 ЗОП за възложителите " да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. " В случая се касае за изключително специфичен предмет на обществената поръчка, а именно "Доставка на 22 броя нови електрически автобуси с дължина от 7. 6-9. 6 м. и допълнително оборудване към тях", като в първата част на изискването по т. 16. 1 от раздел IV. "Критерии за подбор" възложителят е изискал за обособена позиция № 2: Участникът за последните три години, считано от датата на подаване на офертата трябва да е изпълнил доставка/ и с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката с общ обем - минимум 22 (двадесет и два) броя автобуси, но впоследствие като отделно изискване е посочено, че "Под предмет сходен с предмета на поръчката" се считат доставките на нископодови, електрически автобуси, категория М2 или МЗ, клас А или клас I. ". Именно това допълнително изискване с конкретно посочените технически параметри и категория е "необосновано" в хипотезите на посочените по-горе нормативни изисквания и забрани за недопускане на дискриминация. То противоречи както на чл. 59, ал. 2 ЗОП, тъй като, от една страна, с тях е невъзможно да се установи равнопоставеност на възможността на всички потенциални участници да изпълнят поръчката, а от друга – така въведената конкретика – "нископодови, електрически автобуси, категория М2 или МЗ, клас А или клас I. ", и то в общ брой 22 за последните три години, противоречи и на императивната норма на чл. чл. 63, ал. 6 ЗОП забрана, че " Като критерий за подбор не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. " В тази връзка следва да се съобрази, че технологията за производство на електрически превозни средства и още повече за електробуси захранвани автономно със зареждаеми батерии е сравнително нова в световен мащаб, която се усъвършенства постоянно и не се намират данни колко точно производители са в състояние да докажат точно такъв опит с визирания от възложителя "сходен предмет" - нископодови, електрически автобуси, категория М2 или МЗ, клас А или клас I. " в общ размер 22 бр. за последните три години. Затова въведеното условие ограничава конкуренцията и следва да бъде отменено. Вярно е, че възложителят в рамките на оперативната му самостоятелност съгл. чл. 59, ал. 2 ЗОП, в решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, може да определи критерии за подбор, съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, а когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Тези критерии следва да бъда въведени само при спазване на ограниченията предвидени с разпоредбите на чл. 61 и сл. ЗОП във вр. чл. 2 ЗОП и затова следва да въведе такива изисквания, с които обезпечи качествено изпълнение на обществената поръчка в свой интерес, но това не следва да е самоцел чрез въвеждане на прекалено специфични изисквания за "сходен предмет" по см. на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, с което се нарушават основни принципи и императивни норми на ЗОП, какъвто е настоящия случай, с оглед спецификата му. Предвид горното, изводът на КЗК, че възложителят е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта, е неправилен и не следва да бъде споделен. Това обуславя отмяна на решението в частта му по т. 2, т. 4 и т. 6 от диспозитива, а в останалата част по т. 1, 3 и 5 от диспозитива по отношение "ЧЕРИЪТ МОТОРС" АД следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора е неоснователна претенцията на касатора "ЧЕРИЪТ МОТОРС" АД и е основателна претенцията на касатора "ШКОДА ЕЛЕКТРИК" а. с. за присъждане на направените до момента в производство пред КЗК и пред ВАС разноски за държавни такси в размер на 9000 лева и за адвокатски хонорар в размер на 2 500 съгласно приложения списък в общ размер на 11 500 лева, които следва да му бъдат възстановени от бюджета на органа, издал отменения акт, а именно ответника по касация "Столичен Автотранспорт" ЕАД. Направеното възражение от ответника за прекомерност на претендираните разноски, което следва да се отнесе само за адвокатския хонорар, е неоснователно с оглед обоснования размер спрямо действителната правна и фактическа сложност на делото и минималните размери на адвокатските възнаграждения по такъв вид дела. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение