Решение № 1216 от 30.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14647/2018 г.

Решение № 1216 от 30.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14647/2018 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационните жалби на Консорциум "Росенец 1" ДЗЗД - гр. Бургас, с участници "АКЗ Бургас" ЕООД, "Полимеринжект" ЕООД, "ТСМ-3" ООД, "Промстрой" ООД, "СМК-Монтажи" АД, "Нерг" ЕООД, "Мар-2" ЕООД, всички със седалище гр. Бургас, чрез процесуалния им представител адвокат Т. Шиварова и съответно - "Лукойл Нефтохим Бургас" АД, със седалище гр. Бургас, подадени срещу решение № 1099/4.10.2018 г. постановено по преписка № КЗК-633/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което по жалбата на Обединение "ПБ Росенец 2018" е отменено решение № 9/2.07.2018 г. на директор по капитално строителство на "Лукойл Нефтохим Бургас" АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител за обществена поръчка, с предмет "Строителномонтажни работи /СМР/ за привеждане на пирсове 1, 2 и 3 на Пристанищен терминал /ПТ/ "Росенец" към нормативните изисквания и добрите европейски практики - Етап 1", открита с решение № 2/02.02.2018 г. на възложителя. Касаторите навеждат доводи за неправилност на решението на КЗК, с което е прието, че са били налице материалноправните предпоставки по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП за отстраняване на класирания на първо място Консорциум "Росенец 1" ДЗЗД, поради несъответствие на техническото му предложение с изискването по т. 16.7.1 от документацията, налагащо в него да е посочен отделен гаранционен срок за доставеното от изпълнителя оборудване, а оттам и че гражданското дружество незаконосъобразно е класирано на първо място и определено за изпълнител на обществената поръчка. Според касаторите, наведените от жалбоподателя пред КЗК твърдения в тази връзка, са необосновано приети за установени, доколкото представеното от Консорциум "Росенец 1" ДЗЗД, техническо предложение, отговаря на утвърдения образец 3 и е придружено с декларация по образец 4, за съгласие с предложения от възложителя проектодоговор, сочещ гаранционен срок и за това оборудване. Претендират отмяната на решението на КЗК и отхвърляне на подадената от Обединение "ПБ Росенец 2018" - гр. София, жалба, ведно с присъждане на направените за производствата разноски. В открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, Консорциум "Росенец 1" ДЗЗД и търговските дружества - участници в него, чрез процесуалния си представител поддържат подадената касационна жалба, по съображения за законосъобразността на атакувания пред КЗК акт на възложителя и правят възражение за прекомерността на претендираното от ответното гражданско дружество адвокатско възнаграждение. Възложителят, редовно призован, не взема участие в проведеното открито съдебно заседание и не изразява становище по претенциите за разноски на другите страни по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по касационните жалби. Ответниците Обединение "ПБ Росенец 2018", с участници "СЖС България" ЕООД, "Джи Пи Груп" АД и "Станилов" ЕООД, всички със седалище гр. София, чрез процесуалния си представител адвокат П. Семерджиев, изразяват становище за неоснователност на касационните жалби и претендират оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК, ведно с присъждане на разноски за адвокатска защита за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбите са подадени от легитимирани лица, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, ги намира за допустими, а разгледани по същество - за неоснователни, по следните съображения: С решение № 1099/4.10.2018 г. по преписка № КЗК-633/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбата на Обединение "ПБ Росенец 2018" - класирано на второ място в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, е отменено решение № 9/2.07.2018 г. на директора по капитално строителство на "Лукойл Нефтохим Бургас" АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител за обществена поръчка, с горепосочения предмет, и процедурата за възлагане е върната на етап проверка на съответствието на техническото предложение на класираното на първо място гражданско дружество с изискванията на възложителя, съобразно дадените в решението задължителни указания. На първо място следва да се отбележи, че не намират правно основание доводите за недопустимост на част от оплакванията, разгледани от КЗК. Още с жалбата, депозирана в срока за обжалване на решението на възложителя от 2.07.2018 г., са наведени съображения за неправилното допускане до участие в процедурата на техническото предложение на класирания на първо място участник, тъй като не включвало предложение за гаранционен срок на оборудването, доставено от изпълнителя. В резултат извършената по това оплакване проверка на съответствието на техническата оферта на Консорциум "Росенец 1" ДЗЗД, с изискванията на възложителя по т. 16.7.1 от утвърдената документация, КЗК приема, че жалбата е основателна единствено в частта й, основаваща се на твърдяната непълнота на техническото предложение в тази му част. Това наред с извода, че жалбата е подадена в законоустановения срок от участник в процедурата с установен правен интерес от оспорването и липсата на допуснати в производството пред Комисията съществени процесуални нарушения, които да влекат отмяна на решението й само на това основание, сочи на неоснователността на оплакванията в касационните жалби за допуснати от КЗК такива нарушения. След обективно и пълно изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка, от КЗК е прието, че атакуваният акт на възложителя противоречи на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, тъй като незаконосъобразно с него възприето становището на назначената комисия по чл. 103 ЗОП, че класираното на първо място, гражданско дружество отговаря на всички изисквания, въведени с документацията и обявлението за поръчката. Отчетено е, че с утвърдената с решението за откриване на процедурата, документация за участие, раздел пети "Оферта", по т. 16.7.1, е въведено условието, предложението за изпълнение на поръчката да е изготвено в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, по образец № 3, както и да включва подробно описание на изпълнението на поръчката, описание на използваните в строителството материали, предложение за гаранционен срок за извършените СМР и на оборудването, доставено от изпълнителя. В тази връзка е съобразено, че представеното от класирания на първо място участник техническо предложение по образец № 3, е придружено от обяснителна записка, съдържаща Технология за изпълнение на поръчката, Организация за изпълнение на поръчката, Управление на риска за изграждане на обекта и приложения Линеен календарен график, План за безопасност и здраве и План за управление на строителните отпадъци. В обяснителната записка са описани изпълнението на дейностите по предмета на поръчката и използваните строителни материали, като в частта й по т. 2. 9 "Организация на гаранционната поддръжка" са посочени гаранционните срокове на извършените строително-монтажни работи, съобразно чл. 20, ал. 4, т. 12 от Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, но не и гаранционни срокове за оборудването, което ще бъде доставено от изпълнителя в изпълнение на утвърдената техническа спецификация, в частта й по раздел втори, т. 7. 3 от документацията. В резултат е направен обоснован извод, че техническото предложение на класирания на първо място участник не съдържа посочване на гаранционен срок на оборудването, доставено от изпълнителя, независимо, че доставката му съставлява отделна част от описанието на предмета на поръчката и утвърдената техническа спецификация. Правилно е изтъкнато от КЗК, че остойностените количествени сметки, приложени към ценовата оферта на Консорциум "Росенец 1" ДЗЗД, включват редица доставки на оборудване, в т. ч. различни видове компютърни конфигурации, дисплеи, сървъри, системи за видеонаблюдение и др., видно от ценовото предложение възлизащи на стойност общо от 1 634 408. 26 лв без ДДС. При това е прието, че за доставките на това конкретно оборудване в офертата на определения за изпълнител участник не е посочен гаранционен срок и тя е непълна. Правилно са приети за неоснователни доводите на Консорциум "Росенец 1" ДЗЗД, поддържани и в касационното производство, че след като офертата му съдържа гаранционен срок за осъществените СМР, съгласно чл. 20, ал. 4, т. 12 от Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти., то този срок обхваща и предложеното за доставка от него, оборудване, като част от СМР. В противоречие с описанието на предмета на поръчката, утвърдените с документацията технически спецификации и приложното поле на Наредба № 2/2003 г. Консорциум "Росенец 1" ДЗЗД твърди, че след като изпълнението на поръчката включва извършване на СМР и доставки на оборудване с цел изграждането на пристанищни съоръжения като цялостна функционираща система, то след завършването на обекта, оборудването по т. 16.7.1. от документацията ще стане неразривна част от СМР и за него ще важи гаранцията по чл. 20, ал. 4, т. 12 от Наредба № 2/2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Нормативният акт касае определянето на минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, докато видно от предмета на поръчката и оферираните от участника КСС, изпълнението й включва и доставки на оборудване, чието естество прави невъзможно то да стане неразделна част от осъществените СМР, а оттам и за него да са приложими гаранционните срокове по наредбата /за компютърните конфигурации например/. Това налага извод за правилността на направената от КЗК констатация, че след като техническото предложение на класирания на първо място участник, в т. ч. отразеното по т. 2. 9 "Организация на гаранционната поддръжка" от обяснителната записка към него, не съдържа гаранционни срокове за доставяното от изпълнителя оборудване, то се явява изготвено в противоречие с изискването по т. 16.7.1. от документацията. Последното изискване е утвърдено с решението за откриване на процедурата и понастоящем е влязло в сила, налагайки посочването на отделни гаранционни срокове за извършените СМР, съответно - за доставеното от изпълнителя оборудване. Във връзка с релевираните от възложителя доводи, следва да се отбележи, че в подкрепа на така направения извод са и текстовете на т. 5 и т. т. 7.3.2 от раздел първи "Общи условия" от утвърдената документация, въвеждащи отделно изисквания за минимални гаранционни срокове за изпълнените СМР съгласно чл. 160, ал. 3 и ал. 5 ЗУТ вр. чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2/31.07.2003 г., съответно - за гарантиране, че доставеното от изпълнителя оборудване е новопроизведено, качествено, надеждно и функционално годно за срок от 12 месеца от монтажа, удостоверен с акта за монтаж на съответното оборудване. Ведно с решението за откриване на процедурата, тези изисквания са влезли в сила и налагат в техническата оферта да е посочен включително гаранционен срок за доставяното от изпълнителя оборудване, при липсата на което е налице основание за отстраняване на участника от процедурата по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Не намират основание доводите в касационните жалби, че само по себе си изпълнението на изискването за представяне към офертата на декларация по образец № 4 - за съгласие с приложения към документацията проектодоговор, в т. ч. с текста на т. 8.15.6 от последния, че изпълнителят гарантира качеството, надеждността и функционалната годност на доставеното от него оборудване за срок от 12 месеца считано от подписване на протокол по приложение № 4. 2, изключва възможността да се приеме, че е налице непълнота на техническото предложение. Изискванията към предложението за изпълнение на поръчката по т. 16.7.1, не могат да се считат за изпълнени с представянето на друг документ, в т. ч. и с декларацията по образец № 4, изискуема съгласно отделна точка от документацията - т. 16.7.4, за съгласие с клаузите на приложения проект на договор. По изложените съображения съдът приема, че с оглед констатираното несъответствие на техническото предложение на Консорциум "Росенец 1" ДЗЗД, законосъобразно КЗК приема, че този участник е следвало да бъде отстранен от процедурата по аргумент на чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на всички предварително обявени условия на поръчката, по-конкретно на това по т. 16.7.1. от одобрената и влязла в сила документация. Следователно, като е отменила атакувания пред нея краен акт на възложителя като незаконосъобразен и върнала преписката за ново провеждане, считано от последното законосъобразно действие, КЗК е постановила валидно, допустимо и правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, неоснователни се явяват исканията на касаторите за присъждане на направените по делото разноски и като основателно следва да бъде уважено искането на ответното гражданско дружество, и включените в него участници, за присъждане на направените по делото разноски за адвокатска защита, установени по представените със списъка на разноските доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение, в размер на 6 000 лв. При липсата на своевременно направено възражение за прекомерността на това възнаграждение от страна на възложителя, последният следва да бъде осъден да ги заплати в посочения размер. Водим от изложеното и на основание чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,