Решение № 3455 от 11.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9393/2018 г.

Решение № 3455 от 11.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9393/2018 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие", чрез процесуалния му представител юрисконсулт В. Мирчев, против решение № 152/25.05.2018 г. постановено по адм. дело № 77/2018 г. на Административен съд-К., с което е отменено като незаконосъобразно негово решение № 01-0800/3710/06.02.2018 г. за налагане на финансова корекция. Релевирани са доводи за неправилност на решението, като необосновано и издадено в противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът - О. М., редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение приема касационната жалба за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на О. М., против решение № 01-0800/3710/06.02.2018 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 1 596 лв с ДДС, на посочено основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). По същество административният съд е приел, че атакуваният пред него акт е издаден от компетентен орган в кръга на делегираните му правомощия и предвидената в чл. 59 АПК форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с приложимия материален закон. В съответствие с представените доказателства е констатирано, че О. М. има сключен договор № 09/321/01144/27.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР 2007-2013 г. за извършване на дейности, посочени в заявление за подпомагане по проект: "Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища в община М.". Във връзка с изпълнението на проекта е открита и проведена обществена поръчка, чрез публична покана, за избор на консултант за разработване на тръжни документи за услуги и строителство, съгласно изискванията на ЗОП, по която на 15.04.2013 г. възложителят е сключил договор с единствения класиран участник - "Р. консулт" ЕООД. С писмо изх. № 01-0800/3710/20.12.2016 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил О. М. за откритото производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане във връзка с констатирани от Сертифициращия орган нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки. В писмото е посочено, че са налице нарушения при възлагането на обществената поръчка, в частност - неспазване на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (в редакцията по ДВ бр. 82/26.10.2012 г.). Прието е, че нарушенията попадат в обхвата на т. 9 и т. 16 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм., но действаща до приключване на програмния период). В решението за налагане на финансова корекция административният орган е обсъдил възраженията на бенефициера, като е приел, че в изготвената от възложителя, методика за оценка, липсват ясни указания относно начина на определяне на оценката, доколкото при описанието, относимо към присъждане на точките са използвани изрази като "задълбочен", "цялостна", "всички процеси", "пълно" и др., които не са дефинирани и това създава възможност за интерпретация и субективно оценяване на техническите предложения. Като второ нарушение органът е посочил, че незаконосъобразно помощният орган на възложителя е предложил отстраняването от участие на "Национален консултант по обществени поръчки" ООД, по мотиви, че то не е изпълнило изискването за доказване на опит на един от предложените ключови експерти. Прието е, че в публичната покана няма специални изисквания относно представянето на препоръки за добро изпълнение на ключовите експерти с цел доказване на техния опит и квалификация, но представеното удостоверение, издадено от "П. консултинг" ООД, е подписано от самия експерт, в качеството на управител на същото дружество, без да е подкрепено с други доказателства. При определяне размера на финансовата корекция от 10% органът е приел, че са допуснати множество нарушения на изискванията на ЗОП за изготвяне на методиката за оценка на офертите, които целят да гарантират реална и лоялна конкуренция, и равно третиране на всички участници в процедурата при оценяване на офертите. На свой ред, за да отмени решението за налагане на финансова корекция съдът е счел, че ДФЗ неправилно се е позовава на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, наместо на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, както и че в мотивите на процесния административен акт не е посочено коя разпоредба или разпоредби и от кой нормативен акт на приложимото право на ЕС и/или на националното законодателство са нарушени с описаните в решението действия на възложителя. Констатирано е, че с писмо изх. № 01-0800/3710/20.12.2016 г. от изпълнителния директор на ДФЗ, О. М. е уведомена, че при възлагане на обществената поръчка не е спазена разпоредбата на чл. 25, ал. 2 ЗОП (отм.);. По отношение на методиката за оценка е отбелязано, че законът не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, както и че показателят "техническо предложение" е ясно и конкретно определен, а оттам и че дадените на участниците указания и посочените ясни критерии за оценка, не оставят свобода на преценката, която да доведе до субективизъм при оценяването им. Относно констатацията на органа за незаконосъобразно отстраняване на участник съдът е приел, че представената автореференция удостоверява благоприятни за ключовия експерт факти, които не са подкрепени с други доказателства, поради което участникът правилно е отстранен, тъй като не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Постановеното решение е правилно. Спорният въпрос по делото е дали възложителят при провеждане на обществената поръчка е допуснал нарушения на ЗОП. Не намира основание твърдението, че в методиката за оценка възложителят е използвал изрази, позволяващи субективно оценяване на техническите предложения. В публичната покана за обществената поръчка възложителят е посочил критерий за оценка на офертите - "икономически най-изгодна оферта" и показателите с тяхната тежест, съобразявайки изискването на чл. 25, ал. 2, т. 10 ЗОП (отм.); , като те и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата са част от документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка (съгласно чл. 28, ал. 1, т. 7 ЗОП, в приложимата редакция). В методиката за оценка са заложени два показателя: предложена цена и техническо предложение за изпълнение на поръчката, с предвидени за последното максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - 50%, като следва задължително да включва: степен на подробност и степен на разбиране на основните цели и очакваните резултати от изпълнението на договора; описание на стратегията на участника и график за изпълнението на дейностите/времеви график. Указанията за определяне на съответния брой точки са представени в табличен вид, като възложителят е предвидил 100, 50 и 1 точки, според степента на съответствие на предложението с изискванията на възложителя. Срещу всяка са разписани обособените елементи и очакваната пълнота на техническите предложения. Получаването на максималния брой точки е предпоставено от възложителя от: направен в техническото предложение задълбочен анализ на поставените основни цели и очаквани резултати; стратегия, съдържаща цялостна методология за изпълнение на направените предложения; график за изпълнение, изготвен съобразно дейностите и процесите, като следва да е налице пълно съответствие в разпределение на времето между различните процеси. Т. е. за да се приеме едно техническо предложение за притежаващо максимална степен на съответствие, въведените с поръчката условия налагат то да съдържа всички горепосочени елементи в тяхната последователност и очаквана пълнота. По т. 8 "Оценяване на офертите, показателите за комплексна оценка и тяхната относителна тежест" от документацията за участие са дадени указанията за определяне на оценка, като т. 4. 1 разписва подробно изискванията, на които трябва да отговаря съдържанието на техническото предложение, за да получи оценяване с максимален брой точки. Правилно е отчетено и че за да приеме, че за "задълбочен" липсва дефиниция, административният орган не е съобразил, че за да извърши анализ на основните цели и очакваните резултати, участникът следва да се задълбочи върху заложените цели, с оглед постигане на очакваните резултати. Противно на приетото от органа, възложителят в същата точка изрично е посочил основната и конкретни цели, които трябва да бъдат взети предвид от участниците при изготвяне на техническите им предложения, в т. ч. при изготвянето на "задълбочения и точен анализ". Други два израза, извадени от контекста и посочени в решението за налагане на финансова корекция са "цялостна" и "всички", като части от "цялостна методология за изпълнение на направените предложения... " и "всички процеси". Същите са пояснени от възложителя, като налагащи: "детайлно описание (самостоятелно и в тяхната съвкупност) на всички процеси, съставящи отделните дейности и използвани средства за постигане на всеки от посочените в техническата спецификация резултати, с посочване на концепция за организация на работната сила за качествено и в срок изпълнение на договора". Последният израз "пълно", определя графика за изпълнение, при който трябва да е налице пълно съответствие в разпределението на времето между различните процеси в графика за изпълнение на дейностите. В описанието на графика за изпълнение, в Указанията за определяне на оценката, възложителят е разяснил значението на думата "пълно" посочвайки, че графика следва да съдържа разпределение на времето между различните процеси, при отчитане и на времето, необходимо за провеждане на процедурите и необходимата работна сила за изпълнение на всеки процес. С оглед на това, противно на констатираното в решението за налагане на финансова корекция, възложителят е дал точни указания за определяне на оценката по всеки показател, разписвайки различните точки за оценяване и степента на съответствие. В тази връзка следва да се отбележи и че неоснователно касаторът твърди, че разликата между стъпките за оценка е много голяма (100, 50 и 1, т.) и би могло да се стигне до големи различия в крайните оценки. Възложителят е приел тристепенна скала на оценяване, като конкретни указания са дадени в документацията за участие и таблицата, за степента на съответствие на техническите предложения. При изготвяне на методиката за оценка възложителят е съобразил изискванията по чл. 37, ал. 2 ЗОП (отм., редакция по ДВ бр. 82/2012 г.), да определи показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на оценка по всеки показател, като указанията за определяне на оценката по всеки показател да дават възможност за сравняване и обективно оценяване на офертите на участниците. В тази връзка, обоснован и правилен е изводът направен от административния съд за липсата на субективизъм при определяне на оценките, тъй като одобрената методика е конкретна и включва ясни критерии. По отношение на констатацията на административния орган за незаконосъобразно отстраняване на участника "Национален консултант по обществени поръчки" ООД следва да се има предвид, че в публичната покана, са заложени минимални изисквания за технически възможности и квалификация - за ключови експерти съответно по ЗОП и строителен инженер. За последния е посочено, че трябва да е с висше образование - магистър в областта на строителството, да има опит в изготвянето на технически спецификации към тръжни документации по ЗОП с обект на поръчката "строителство", като е участвал в изготвянето на поне една техническа спецификация към тръжни документации и с минимум 3 години стаж по специалността. Изрично е поставено условието обстоятелствата да се декларират в справка-декларация по образец, придружена от професионални биографии на експертите, дипломи, сертификати, удостоверения или други документи, удостоверяващи необходимата квалификация и документи, доказващи общия и специфичен опит. За установяване изпълнението на изискването експертът "строителен инженер" да е изготвил поне една техническа спецификация към документация за участие с обект "строителство", участникът "Национален консултант по обществени поръчки" ООД е представил препоръка за добро изпълнение от община Поморие и удостоверение от "П. консултинг" ООД, на което дружество, предложеният ключов експерт е управител. Правилно административният съд е приел, че представените документи не доказват опита на експерта, доколкото в препоръката от О. П. изрично е посочено, че лицето е участвало, но в качеството си на външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП (отм), в комисия за оценяване на оферти, а удостоверението от "П. консултинг" ООД има характера на автореференция, удостоверяваща благоприятни за самия експерт факти, без те да са подкрепени с документи, издадени от възложителите в посочените в него процедури. Неправилно административният орган е приел, че публичната покана не съдържа изискване за представянето на препоръки за добро изпълнение на ключовите експерти с цел доказване на техния опит и квалификация - в нея изрично е записано, че опитът се доказва с удостоверения или други документи. Автореференция може да бъде използвана, но само ако е подкрепена с доказателства, изготвени от трети лица (възложители) или копия на договори, потвърждаващи, че лицето е участвало в изготвяне на технически спецификации. Такива доказателства в случая не са били приложени, поради което и законосъобразно възложителят е отстранил от участие "Национален консултант по обществени поръчки" ООД. Следва да се отбележи, че неправилно съдът приема, че административният орган не е отразил правилно основанието си за издаване на решението за финансова корекция, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ финансова корекция се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, а именно: "Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ". Според чл. 49, ал. 2, т. 1 от глава Четвърта на ЗУСЕСИФ, за определяне на изпълнител за дейности по строителство, услуги и/или доставки на стоки се прилагат правилата на ЗОП, когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. В случая административният орган е констатирал нарушения по ЗОП, поради което правилно в решението за налагане на финансова корекция се е позовал именно на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Но липсата на установени нарушения на правилата за определяне на изпълнител в проведената процедура сочи на несъставомерност на изследваните отношения по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Поради това и решението за налагане на финансова корекция, като незаконосъобразно, се явява правилно отменено от първата инстанция, чието решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от настоящия спор претендираното от процесуалния представител на ДФЗ, юрисконсултско възнаграждение, не следва да се присъжда, и предвид липсата на друго предявено искане за разноски, съдът не присъжда такива с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение