Решение № 5190 от 11.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2354/2015 г.

Решение № 5190 от 11.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2354/2015 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Топлофикация София " ЕАД, чрез процесуални представители Галина Тодорова и Виктор Иванов решение № 15535 от 18.12.2014 г., постановено от тричленен състав на Върховния административен съд - четвърто отделение по адм. д. № 4116/2013 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, алтернативно да се намали размера на наложената имуществена санкция или след отмяна на обжалваното решение преписката да се върне за ново произнасяне от Комисията за защита на конкуренцията. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, в писмени бележки изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна "ПМУ Инженеринг" ООД не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. За да се произнесе по съществото съдът взе впредвид следното: Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд е образувано във връзка с оспорване на решение № 177 от 21.02.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК - 110/2012 г., с което КЗК установява, че дружеството е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на дялово разпределение на топлинна енергия между потребители в сгради - етажна собственост /СЕС/, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством възпрепятстването навлизането на пазара на дялово разпределение на топлинна енергия на потребители в СЕС на нов конкурент и е наложила имуществена санкция в размер на 338 094 (триста тридесет и осем хиляди и деветдесет и четири) лева на "Топлофикация София" ЕАД. Твърденията са били, че КЗК е тълкувала неправилно приложените към преписката доказателства и относимите правни норми и не е обсъдила всички приложени доказателства. По подробно изложени съображения е направено искане решението, с което КЗК установява, че е извършено нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "Топлофикация София" ЕАД да бъде отменено. Тричленният състав на Върховния административен съд е отхвърлил като неоснователно оспорването. За да стигне до правен извод е приел, че оспореното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му, при спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в законна форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон и неговата цел. По доводите за материална незаконосъобразност на оспореното решение, е приел, че в хода на разследването, въз основа на извършен анализ, Комисията за защита на конкуренцията е идентифицирала страните по спора, отношенията между тях, съответния продуктов и географски пазар и конкурентната среда. Установено е, че съответният продуктов пазар е пазарът на доставка (продажба) на топлинна енергия на потребители за битови нужди от топлопреносно предприятие "Топлофикация София" ЕАД, а пазарът на разпределение на топлинна енергия между потребители в сгради - етажна собственост е вертикално свързаният с него. Географският пазар е определен като регионален, съгласно лицензионната територия, а именно гр. София. Установил е, че в конкретния случай "Топлофикация София" ЕАД е юридическо лице и извършва дейност по производство и пренос на топлинна енергия на потребители за битови нужди, която по своето естество представлява стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК. В този смисъл "Топлофикация София" ЕАД е предприятие съгласно легалната дефиниция на понятието дадена в § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК - всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма. Констатирал е, че е налице и вторият елемент от фактическия състава - наличие на господстващо положение. Тъй като не е спорно между страните, че процесният продуктов пазар е пазарът на доставка на топлинна енергия и вертикално свързаният с него пазар на разпределение на топлинна енергия между потребители в сгради - етажна собственост, като географският пазар се ограничава до територията на София с оглед лицензията, която притежава "Топлофикация София" ЕАД. В този смисъл "Топлофикация - София" ЕАД е единствен доставчик на топлинна енергия на потребители за битови нужди в границите на обособената му лицензионна територия за пренос на топлинна енергия, като липсата на конкуренция, технологичното равнище, чрез използването на наличната инфраструктура, както и традиционните договорни отношения на "Топлофикация - София" ЕАД с клиентите, правят предприятието единствен доставчик на пазара, независимо в поведението си от условията на търсене и предлагане. Следователно, "Топлофикация - София" ЕАД е предприятие с господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на регионалния пазар на продажба и пренос на топлинна енергия на потребители за битови нужди. За законосъобразни са приети и констатациите на КЗК, че с поведението си "Топлофикация - София" ЕАД е предотвратила навлизането на пазара на дялово разпределение на топлинна енергия на потребители в СЕС на "ПМУ Инженеринг" ООД, което по своята правна природа представлява ограничаване на конкуренцията, което е в състояние да засегне интересите на потребителите. Доколкото "Топлофикация София" ЕАД е предприятие с господстващо положение на регионалния пазар на продажба и пренос на топлинна енергия за битови нужди, като в същото време участва и на пазара на дялово разпределение на топлинна енергия между потребители в СЕС и се явява конкурент на "ПМУ Инженеринг" ООД и с оглед обстоятелството, че навлизането на пазара на разпределение на топлинна енергия между потребители в сгради - етажна собственост се извършва, като избраното от потребителите предприятие сключва писмен договор с топлопреносното предприятие, съдът е преценил като обоснован извода, че с отказа си да сключи договор с "ПМУ Инженеринг" ООД, а вместо това предлага на потребителите извършването на услугата дялово разпределение да бъде извършвана от самата нея, "Топлофикация - София" ЕАД възпрепятства извършването на дейност от страна на "ПМУ Инженеринг" ООД, като по този начин нарушава конкурентната среда и засяга интересите на потребителите. За ирелеванто в процесния случай е прието възражението на жалбоподателя, че част от протоколите от проведените Общи събрания обективиращи решения за избор на "ПМУ Инженеринг" ООД са нередовни от външна страна. В тази връзка е посочено, че дори това да е така топлопреносното предприятие дължи сключването на договор по реда на чл. 139в от ЗЕ дори при избор само на една етажна собственост, като това на практика се явява абсолютна предпоставка за извършване на стопанска дейност по отношение на дяловото разпределение на топлинна енергия. В подкрепа на този извод са приети и приложените по административната преписка договори за извършване на услугата дялово разпределение на топлинна енергия в СЕС между "Топлофикация - София" ЕАД и "Техем Сървисис" ЕООД, "Бруната" ООД, "Нелбо" ЕАД, "Директ" ЕООД, "Холидей и Райзен" ЕООД, "Топлоконтрол" ООД, "Термокомплект" ООД, "ПМУ София" ООД, МХ "Елвеко" ООД и "Иста България" от които е видно, че могат да бъдат подписвани анекси при промяна на обстоятелствата предмет на договора. При този анализ на фактите по делото, като краен извод съдът е приел, че жалбата на "Топлофикация - София" ЕАД срещу решение № 177 от 21.02.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК - 110/2012 г., с което КЗК установява, че дружеството е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на дялово разпределение на топлинна енергия между потребители в СЕС, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством възпрепятстването навлизането на пазара на дялово разпределение на топлинна енергия на потребители в СЕС на нов конкурент се явява неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Като неоснователни са отхвърлени и релевираните в жалбата възражения относно размера на наложената имуществена санкция. Посочено е, че при определяне на размера на наложената санкция КЗК е съобразила принципите и разпоредбите на методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/06.10.2009 г. и решение № 330/17.03.2011 г. /Методиката/ и не е допуснала съществени нарушения по прилагането и тълкуването на Методиката. Правилно нарушението на чл. 21 от ЗЗК е определено от КЗК като не особено тежко по смисъла на Методиката, тъй като процесната злоупотреба с господстващо положение не би могла да доведе до затваряне на пазара поради наличието на голям брой дружества конкуренти, които извършват услугата дялово разпределение на топлинна енергия в СЕС - Техем Сървисис" ЕООД, "Бруната" ООД, "Нелбо" ЕАД, "Директ" ЕООД, "Холидей и Райзен" ЕООД, "Топлоконтрол" ООД, "Термокомплект" ООД, "ПМУ София" ООД, МХ "Елвеко" ООД и "Иста България", процесното поведение на "Топлофикация София" ЕАД не е насочено към тях и няма да доведе до изключването им от пазара. Правилно е определена и продължителността на нарушението, като съгласно т. 9.5 от Методиката коефициентът за продължителност е 1. Като неоснователни са приети и възраженията по отношение на неправилно определената основа, върху коята е определен размерът на имуществената санкция. Съдът е приел като обоснован и извода, че в изпълнение на т. 10 от Методиката, регулатора е намалила основният размер на санкцията с 10 % за установеното смекчаващо отговорността обстоятелство - в хода на производството на 14.03.2012 г. е сключен договор между "Топлофикация София" ЕАД и "ПМУ Инженеринг" ООД. Настоящият съдебен състав намира, че с обжалваното решение, тричленният състав на ВАС обосновано и мотивирано е приел, че "Топлофикация София " ЕАД е осъществило нарушение по чл. 21 от ЗЗК. Касационната жалба в тази част съдържа отново доводи насочени към твърдяната незаконосъобразност на акта на Комисията за защита на конкуренцията, по които не се дължи произнасяне поради предмета на касационен контрол, а тези по повод на съдебното решение са за необсъждане на същите тези аргументи изложени пред първоинстанционния съд, както и за необсъждане на събраните доказателства по делото. Тези доводи са неоснователни. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано за установяване на нарушение по чл. 21 от ЗЗК - злоупотреба с господстващо положение. За да бъде осъществен състав на това нарушение е необходимо наличие, при условията на кумулативност на следните предпоставки - предприятие с господстващо положение, дефинирано с разпоредбата на чл. 20 ЗЗК и поведение на това предприятие, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите с действия, примерно изброени в разпоредбите на чл. 21, т. 1- т. 5 от ЗЗК. Поведението на ответното предприятие е разгледано с оглед спецификата на определения пазар, като правилно решаващият тричленен състав на Върховния административен съд е приел, че това поведение следва да се съобрази и с действаща специална регулация на пазара на доставка на топлинна енергия и вертикално свързания с него пазар за разпределение на топлинна енергия между потребителите на сгради- етажна собственост. "Топлофикация София " ЕАД, с оглед притежаваната лицензия се явява единствен доставчик на топлинна енергия на потребителите за битови нужди в границата на обособената му лицензионна територия за пренос на топлинна енергия, като липсата на конкуренция, технологичното равнище, чрез използавне на наличната инфраструктура, както и традиционните договорни отношения на дружеството с клиентите, го правят единствен доставчик на пазара. За да бъде установено поведение на доминиращото предприятие, което да се квалифицира като злоупотреба с господстващо положение следва да бъдат установени действия, които въздействат отрицателно върху конкурентната среда и върху интересите на потребителите. От събраните по делото доказателства се установява, че "Топлофикация София " ЕАД умишлено е отказало да сключи договор с ПМУ" Инженеринг " ООД, като същевременно в дадения срок за прецизиране на предсатвените от дружеството документи е отправило оферти до потребителите да сключат договор за извършване на услугата"дялово разпределение" с него. С тези си действшия жалбоподателят е извършил нарушение на конкурентната среда, като от една страна умишлено е възпрепятствал ПМУ" Инженеринг " ООД да навлезе на съответния пазар и да упражнява стопанската си дейност, като регистрирано за целта лице, а от друга е засегнало интересите на потребителите на предлаганите от дружеството устройства за отчитане на потреблението, представляващо нарушение по чл. 21, ал. 5 ЗЗК. Касационният жалбоподател твърди, че решението е постановено в нарушение на разпоредбите на чл. 6 от ЗАНН, тъй като в процесния случай действията на "Топлофикация София" ЕАД не са извършени виновно, тъй като с поведението си не е целяло да предотврати, ограничи или наруши конкуренцияла и да засегне интересите на потребителите или да възпрепятства осъществяването на стопанска дейност. Тези доводи не могат да се споделя. Критериите на посочената норма са относими при определяне административно- наказателната отговорност и налагане на наказание глоба на физическите лица, която действително е лична и може да се носи само от определено физическо лице. Налагането на имуществени санкции на юридически лица обаче е регламентирано в чл. 83 от ЗАНН Имуществената санкция по чл. 83, ал. 1 ЗАНН по същество представлява обективна отговорност на юридическо лице за неизпълнение на задължения към държавата, като конкретният й размер се определя съобразно основният принцип за съответствие с тежестта на нарушението, обективирана в причинения вредоносен резултат. Неоснователни са и възраженията в жалбата по отношение на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. От представената административна преписка се установява, че същата е образувана на собствено основание- конкретно подадено искане, което е различно от искането въз основа на което е образувано производствтото по преписка КЗК-111/2012 г. По същия начин стои и въпроса с наведеното възражение, че КЗК е следвала да прекрати производството след оттегляне жалбата на "ПМУ Инженеринг" ООД. В тази връзка следва да се подчертае, че в ЗЗК не е регламентирана възможността за прекратяване на производството по разследване на евентуално извършени нарушения по глава Трета и Четвърта в случай на оттегляне на искането на лицето, въз основа на което производството по конкретната преписка е иницирано. Хипотезите, при условията на които КЗК е задължена да прекрати образуваното производство са изчерпателно уредени в чл. 41 ЗЗК, като процесния случай не е след изброените. В съответствие с принципа за служебното начало, КЗК при условията посочени в закона- чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК е започнала, провела и приключила настоящото производство. На следващо място не се споделят доводите на касационния жалбоподател за несъответствие на решението с материалноправните изисквания на специалния закон и подзаконовите нормативни актове в областта на енергетиката. Както КЗК, така и първоинстанционния съдебен състав подробно са анализирали приложимата нормативна уредба и изчерпателно са изследвали всички факти и обстоятелства в съответствие с изискванията на чл. 7 и чл. 35 АПК. Отчетени са представените протоколи, като подробно са анализирани възраженията на "Топлофикация София " ЕАД. След направения анализ е констатирано, че още с протокол от 10.12.2011 г., представен със заявление на ЕС П-175/16.01.2012 г. от решението на ОС на ЕС за избор на "ПМУ Инженеринг " ООД за лице извършващо услугата дялово разпределение на топлинна енергия е осъществен валиден избор, тъй като на събранието са присъствали 9 от общо 9 етажни собственици. Поради това неоснователно от срана на дружеството е отказано сключването на договор с "ПМУ Инженеринг " ООД. Не могат да бъдат споделени и доводите в жалбата за различен подход на КЗК по сходни случаи- цитирана преписка КЗК№ 237/2010 г., доколкото в процесния случай не е налице неспазване на законовите изисквания по избор на лице по чл. 139б, ал. 1 ЗЕ. С оглед на тези доводи настоящият състав прецени като законосъобразен и обоснован правния извод на решаващия съдебен състав, че с поведението си "Топлофикация София"АД е нарушило забраната по чл. 21 от ЗЗК. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила в тази му част. Основателна е жалбата на "Топлофикация София " ЕАД в частта по отношение на размера на наложената на дружеството санкция. В тази част решението е неправилно. Следва да се отбележи неоснователността на възражението на дружеството жалбоподател, че при определяне на размера на имуществената санкция неправилно е определен дела на "Топлофикация София " ЕАД на пазара на услугата"дялово разпределение на топлинната енергия", а оттам и приходите на дружеството от тази услуга за 2011 г. От приетата и неоспорена съдебно- счетоводна експертиза е установено, че приходите на дружеството от услугата дялово разпределение на топлинна енергия са в размер на 6 260 662,42 лева и именно върху този размер е определен основния размер на наложената имуществена санкция. С оглед установената по преписката нормативна уредба, фактология и съобразявайки спецификите на съответния пазар първоинстанционния съд е приел този размер на приходите, които дружеството жалбоподател е реализирало като предприятие с господстващо положение на вертикалния пазар по разпределение на топлинна енергия в сгради- етажна собственост, отчитайки, че второто заключение на вещото лице визира приходите на дружеството единствено в качеството му на топлинен счетоводител. По отношение на размера на наложената санкция комисията се е позовала на приета с нейно решение № 71 от 03.02.2009 г. Методика, изменена и допълнена с решение № 1024 от 06.10.2009 г. и № 330 от 17.03.2011 г. Следва да се отбележи, че методиката налага двустепенност при определяне на размера- на първо място да се определи тежестта на нарушението. На следващо място да се вземат предвид смекчаващите, респ. отегчаващите отговорността обстоятелства. В конкретния случай неправилно КЗК е квалифицирала нарушението като не особено тежко по смисъла на Методиката, вместо като леко, като при тази квалификация не са взети предвид характера и тежестта на извършеното нарушение, причинната му връзка с конкретен вредоносен резултат, както и смекчаващите и отегчаващи отговорността обстоятелства. Безспорно по делото по отношение на "Топлофикация София " ЕАД са налице многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства. На първо място нарушението е извършено за сравнително кратък период от време- около 3 месеца. На следващо място нарушението следва да се определи като вертикално ограничение на конкуренцията, което обхваща малък географски район и засяга интересите на изключително малък кръг лице. На трето място това нарушението се явява първо и не е налице вредоносен резултат от него- реално нито "ПМУ Инженеринг " ООД, нито клиентите в СЕС, които са избрали това дружество за лице по чл. 139, ал. 1 от ЗЕ са засегнати от това поведение, тъй като съгласно договор У-№ -32/14.03.2012 г., сключен между "Топлофикация София " ЕАД и "ПМУ Инженеринг " ООД за извършване на услугата дялово разпределение, първият изравнителен период, предмет на договора е от 01.05.2011 г. до 30.04.2012 г., т. е, това е първият възможен период в който дружеството би могло да извършва топлинно счетоводство за абонатите, тъй като за предходните изравнителни периоди- до 01.05.2011 г. дяловото разпределение е извършвано от "ПМУ София " ООД. Наличието на тези многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства налага квалификация на твърдяното нарушение като леко, което води до корекция и по отношение на размера на наложената имуществена санкция в размер на 2% от 6 261 000 лева/ приходите на дружеството от дялово разпределение на топлинна енергия за 2011 г. Имуществената санкция от 125 220/ сто двадесет и пет хиляди двеста и двадесет/ лева е в състояние да изпълни общата и специалната превенция по т. 4 от Методиката- да накаже нарушителя и да предотврати извършването на нарушения от други предприятия. Решението в тази му част следва да се измени, като се намали размерът на наложената санкция. С оглед изхода на делото, съдебните разноски пред настоящата инстанция следва да се понесат от страните така, както са направени. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение едно от АПК, Върховният административен съд - петчленен състав на първа колегия