Решение № 7197 от 28.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2860/2014 г.

Решение № 7197 от 28.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2860/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалби, съответно на "Джи и Хелткеър България" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Михаела Михайлова, подадена чрез процесуалния представител адв. А. Кръстев, и на "Софарма Трейдинг" АД, със седалище гр. София, подадена чрез представителя- изпълнителния директор Димитър Димитров, двете-против Решение № 93 от 29.01.2014 г., постановено по обединена преписка № КЗК-1510/1515/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение тяхната жалба срещу Решение № VII-31-3/21.11.2013 г. на упълномощено от директора на Университетска болница "Лозенец " лице за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на системи за образна диагностика в Болница Лозенец и обучение на персонала за работа с тях ", първата - по т. 1, т. 3 и т. 6 от диспозитива на обжалваното решение, втората-в останалата част. С двете жалби са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, необосновано ограничаващи участието на лица в обществената поръчка, в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. На следващо място твърдят, че въпреки "очевидната необходимост" от разделяне на обществената поръчка на обособени позиции, което възложителят не е направил, КЗК не съобразила, че така допълнително е ограничена конкуренцията и са създадени необосновани пречки пред потенциалните участници в процедурата, което е в разрез с практиката на ВАС по решение № 12575 от 01.10.2013 г. по адм. д. № 9139/2013 г., IV отд. на ВАС. На трето място двамата касатори намират, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за законосъобразен, въпреки наличието на дискриминационни критерии, и при нарушена забрана на чл. 32 от ЗОП, тъй като "са налице основания да се счита, че единствено медицинското оборудване, производство на "Филипс Хелткеър", може да отговори на минималните технически характеристики, т. е. изборът на изпълнител е предопределен, предвид предвиденото ограничително условие. Двамата касатори настояват, че противно на приетото от КЗК, изпълнението на всички изисквания на възложителя в пълен обем по всички системи поставя необосновано препятствие пред производители на апаратурата, предмет на настоящата процедура, доколкото се касае за различни по вид и функции системи, всяка с различни характеристики за всеки отделен производител, както и че КЗК пренебрегнала факта, че обхватът на поръчката обхваща системи за образна диагностика, подробно описани от т. 1 до т. VIII от техническото задание, поради което отклонение дори само по един параметър от всичките оферирани системи води до отстраняване на участник, което противоречи на целите и принципите на ЗОП. На последно място твърдят, че КЗК неправилно и при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, оставила без уважение искането на първия жалбоподател за назначаване на съдебно-техническа експертиза, въпреки че "не разполага и няма как да разполага" с необходимите знания, както е "признала" в свое определение, предхождащо издаване на решение № 972 от 30.07.2013 г. по преписка със сходен предмет, постановено по подадена от първия касатор жалба срещу Решение от 21.05.2013 г. на кмета на община Русе за класиране и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка за закупуване на съоръжения, оборудване и обзавеждане за комплексен онкологичен център-Русе. Молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя, алтернативно първият- да се установи незаконосъобразност на последното, а вторият-да се върне преписката на КЗК с указания за назначаване на комплексна техническа експертиза със задачи, посочени "по административната преписка и в настоящата жалба". Претендират присъждане на разноски-първият- за производството пред КЗК и ВАС, вторият -за настоящата инстанция. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалните си представители -съответно адв. Кръстев и юрк. Йотов, а първият- и в писмени бележки, поддържат касационните си жалби и намират другите за основателни. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Ответникът - Директор на Университетска болница "Лозенец" в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбите и моли те да бъдат оставени без уважение. Претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете касационни жалби. Намира за неоснователни твърденията на двамата касатори за неправилно приложение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП, тъй като възложителят е спазил нормите, утвърдени от Министерство на здравеопазването - медицински стандарт " по образна диагностика", като е открил процедура за доставка на различни системи . Намира, че правилно КЗК е приела, че възможността да се предвидят обособени позиции е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя и е въпрос на преценка по целесъобразност, която не подлежи на контрол по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП, както и че определянето на технически показатели на апаратурата, предмет на доставка, се обуславя от специалните нужди на възложителя, поради което не е нарушена и разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП. Счита, че правилно КЗК е преценила като неоснователно искането за назначаване на техническа експертиза, с оглед представените доказателства и правилно е отказала назначаването на такава. Като неоснователни намира възраженията и относно техническата спецификация и твърденията за изискуеми системи за образна диагностика, поради което счита, че не са нарушени и разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и 32, ал. 1 ЗОП. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество, са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби от настоящите двама касатори, против против Решение № VII-31-3/21.11.2013 г. на упълномощено лице от директора на Университетска болница "Лозенец - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1-4 от ЗОП, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет Твърденията в жалбите на оспорващите дружества били, че административния акт, с който е открита обществената поръчка е незаконосъобразен, издаден в нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като са въведени условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Останалите възражения са в три групи: На първо място-че цялостно изпълнение предмета на поръчката и то на продукти, произведени от един производител, прави изборът на изпълнител предопределен, на второ място оспорили методиката за оценка, а на трето- възразили срещу обединяването на цялата апаратура-предмет на обществената поръчка, в едно общо цяло, без разделянето й на обособени позиции. Инвокирали и други основания за незаконосъобразност на оспорения акт, които не се поддържат пред настоящата инстанция. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата и че в последните изрично е записано, че изпълнението на поръчката е предмет на особени условия, изразяващи се в това, че възложителят не ще допусне до разглеждане и оценка оферти с непълен обхват на техническата спецификация. В документацията за участие се съдържа методиката за оценка на офертите, с оповестен критерий "Икономически най-изгодна оферта"/грешно посочена в първата касационна жалба като "Икономически най-висока оферта"/. По отношение първото относимо за случая спорно обстоятелство установила, че в раздел III. 2.3 на обявлението/л. 159 от папка приложение № 1/, досежно техническите възможности, възпроизведено и в т. 16.1.от Документацията /л. 163 от същата папка/, участниците следва да предложат пълно (цялостно) изпълнение на предмета на поръчката, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на всички системи от техническата спецификация, както и обучение на персонала на възложителя за работа с тях, като всички предложени системи следва да са от един производител, както и че предложения за частично изпълнение на поръчката се отстраняват. В тази връзка анализирала разпоредбите на чл. 1, ал. 1 и 2 от Наредба № 27 от 30 юни 2010 г. за утвърждаване на медицински стандарт "Образна диагностика" на Министерство на здравеопазването (обн. ДВ. бр. 57 от 27.07.2010 г., изм. ДВ. бр. 92 от 23.11.2010 г.) за утвърден медицински стандарт по "Образна диагностика", и приложение към тази наредба и обосновала извод, че възложителят е спазил нормите на утвърдения от МЗ медицински стандарт по "образна диагностика", като открил процедура за доставка на различни системи за диагностика, относими към основните диагностични методи за образна диагностика-конвенционална рентгенова диагностика, ултразвукова диагностика, компютърна томография, инвазивна образна диагностика и ангиография. По отношение второто относимо за случая спорно обстоятелство приела, че определените в техническата спецификация системи за диагностика действително са предмет на цялостна доставка, т. е. не са разделени на обособени позиции, но преценила, че в случая това не е нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като в съответствие с утвърдения медицински стандарт "образна диагностика" са обезпечени диагностични методи, касаещи еднакъв тип изследване, респ. сходна по предназначение или вид апаратура. В тази връзка и по аргумент от разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП извела и втория си решаващ извод, че възможността да предвиди обособени позиции е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, т. е. е въпрос на преценка по целесъобразност, а не на законосъобразност. За пълнота на изложението следва да се посочи, че и другите възражения органът по преразглеждане преценил като неоснователни и обосновал краен извод, че е не е налице нарушение, водещо до извод за незаконосъобразност, налагаща отмяна на обжалваното решение. По тези съображения КЗК преценила жалбите за изцяло неоснователни. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящите жалби на оспорващите дружества, изцяло повтарящи в относимите части доводите, развити в жалбата пред КЗК, предвид следното: Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. От друга страна, и съгласно чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП, в относимата редакция - (изм. - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа най-малко информация за обект и предмет на поръчката, както и количество или обем, включително на обособените позиции. Двете разпоредби, анализирани в съвкупност, водят до еднозначния извод, че възможността да предвиди обособени позиции е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя и това е въпрос на преценка по целесъобразност. Иначе казано, в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи основните параметри, при които ще се проведе възлагателната процедура, в това число да прецени дали доставката на апаратурата ще бъде обявена в обособени позиции. Цитираното по-горе и посочено в първата касационна жалба решение на ВАС не обслужва, а опровергава тезата за наличие на твърдяното отменително основание, с оглед легалната дефиниция на § 1, т. 16 от ДР на ЗОП, че "обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка, и предвид обстоятелството, че в случая предметът на обществената поръчка е определен като доставка на родово определена апаратура. КЗК се е съобразила с практиката на ВАС, че при определяне на реда за провеждане на възлагателната процедура, възложителят не при всички случаи, когато са налице предпоставките, предвидени в легалната дефиниция на § 1, т. 16 от ДР на ЗОП, следва да обяви възлагателната процедура по обособени позиции и че законодателят му е предоставил право, при упражняване на дискреционна власт, да вземе решение относно структурирането на обществената поръчка. По тези съображения развитите в тази връзка доводи на касационните жалбоподатели, че обявяването на обществената поръчка за доставка на цялата необходима апаратура нарушава принципите на чл. 2 от ЗОП, са неоснователни. Обоснован и законосъобразен е изводът на КЗК, изведен в тази посока. Твърденията, изведени от това дали условията на възложителя "допускат участие на обединение или представяне на оферта за изпълнение чрез подизпълнител", са иррелевантни за настоящия спор. На второ място, и противно на твърдяното в настоящите две жалби, че КЗК неправило преценила оспореното пред нея решение за законосъобразно, въпреки че в техническото задание от документацията за участие се съдържали критерии и елементи, даващи предимство на определен участник или продукт, в случая - "Филипс Хелткеър", като по този начин се ограничавало участието на други лица, предлагащи същия вид продукт, но на други производители, със сходни, но не идентични технически характеристики, не е нарушен чл. 25, ал. 5 от ЗОП, съгласно който възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Този извод се налага с оглед даденото в приложението към посочената по-горе наредба определение на термина "образна диагностика" /като самостоятелна медицинска специалност и научна дисциплина, която с получените чрез различни физични принципи образи на анатомични структури позволява диагностицирането и лечението на заболяванията/, анализирано с изискването за апаратура за образна диагностика-че апаратурата трябва да се осъвременява периодично в съответствие с естеството на работа и натоварването, както и с това, че новоинсталираната апаратура трябва да е с декларация за съответствие, а новоинсталираните компютърни томографи и ангиографи - да са новопроизведени или фабрично рециклирани. Обоснован и законосъобразен е и този извод на КЗК, а твърдението в противоположния смисъл не намира опора в закона. Другият от тази група доводи в касационната жалба, а именно за неправилност на извода на КЗК, че определените в техническата спецификация системи за диагностика "незаконосъобразно са предвидени да са предмет на цялостна доставка", се опровергава от изложените по-горе обстоятелства, поради което е правилен изводът на КЗК, че в случая възложителят е спазил нормите на утвърдения от МЗ медицински стандарт по "образна диагностика" за доставка на различни системи за диагностика, относими към основните диагностични методи за образна диагностика. Фактът, че определените в техническата спецификация системи за диагностика са предмет на цялостна доставка, т. е. не са разделени на обособени позиции, в случая не е нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, следователно изводът на КЗК, че не е налице нарушение, налагащо отмяна на обжалваното решение, е правилен. Неоснователни са и следващите възражения на касаторите за нарушение на разпоредбата на чл. 32 от ЗОП, във връзка с нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, предвид правилно установеното от КЗК, че в случая техническите спецификации не създават необосновани пречки пред конкуренцията, а и в тях не е посочен конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или продукти. Следователно изводът на КЗК, че не е налице и това основание за отмяна на обжалваното решение, е законосъобразен. На последно място-съдът не приема за основателни и последната група доводи на двамата касационни жалбоподатели за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, предвид недопусната от КЗК експертиза. ВАС неведнъж, включително и в посоченото по-горе решение, се е произнасял, че Комисията за защита на конкуренцията не е обвързана с направено искане за назначаване на съдебно-техническа експертиза, тъй като събирането на такова доказателствено средство е предоставено на преценката на органа по преразглеждане. Известно е, че назначаването на експертиза е наложително, когато за установяване на правно релевантни факти са необходими специални знания, като в случая искането за назначаване на такава е обусловено от твърдението за установяване на техническа специфика на процесната апаратура, с оглед тезата за необходимост доставките да се обособят в отделни позиции. С оглед изложеното по-горе, че въпросът за структуриране на обществената поръчка е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, преценката за законосъобразност не обуславя необходимост от специални знания. Органът по преразглеждане преценява законосъобразността на акт, постановен при оперативна самостоятелност в рамките на контрола, предвиден в чл. 169 от АПК, приложим на основание чл. 122з от ЗОП. В рамките на този контрол проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискванията за законосъобразност, поради което нормативно определените граници на контрола не изискват специални знания, т. е. не е било необходимо назначаване на исканата в този вид експертиза. Впрочем случаят в противопоставеното на оспореното в настоящото производство решение № 972 от 30.07.2013 г. на КЗК не очертава идентична хипотеза, тъй като действително е изисквал специални знания / за топлинен капацитет на анода на рентгенова тръба на многосрезов компютърен томограф/, поради което двете преписки на КЗК не са сходен предмет, освен че с жалбата е оспорено крайно решение на възложител- за класиране и избор на изпълнител в различна процедура за възлагане на обществена поръчка. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което двете касационни жалби против постановеното решение, като неоснователни, следва да бъдат отхвърлени. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалните представители на двамата касатори за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна Университетска болница "Лозенец" за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно заявено и основателно, поради което следва да бъде уважено, като й се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационното производство в размер на 150 лева, определен по реда на чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения преди последното й изменение - ДВ бр. 28 от 28.03.2014 г. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,