Решение № 5538 от 18.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3493/2012 г.

Решение № 5538 от 18.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3493/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на ГД "Дунав Орто" /обединение по ЗЗД/ със седалище гр. София, с участници "Авио Делта" ООД - гр. София, "Еърборн текнолоджис", Република Австрия, "Геокад-93" ЕООД, "Геомера М+Р" ЕООД, "Геодетекет" ЕООД и "Картгео" ООД, представлявано от Галин Панков, подадена чрез процесуалния представител адв. Д. Паунова, против решение № 141/14.02.2012 г., постановено по обединена преписка № КЗК-10/27/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в частта, с която е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 374/23.12.2011 г. /в решението - грешно посочено като издадено на 28.12.2011 г./ на заместник- министъра на Министерство на околната среда и водите, за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Заснемане на терена и изготвяне на цифров модел на релефа на заливаемите ивици на българското крайбрежие на река Дунав". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя в обжалваната част като законосъобразно, въпреки че класираният на първо място участник в процедурата е следвало да бъде отстранен. Намира, че неправилно и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че "Евросенс" ЕООД не разполага с два самолета, специално приспособени за монтиране на бордови лазерен скенер, с минимална честота на лазерните импулси, не по малка от 360 КНz, които да са приспособени за целта на поръчката съгласно изискванията на Регламенти 216/2008 и 1702/2003 г. на ЕС. Счита, че незаконосъобразно комисията на възложителя е приела за удовлетворяващи изискванията на възложителя доказателствата за летателна годност на собствения и наетия от класирания на първо място участник, въпреки че те не изпълняват изискванията в т. 2.3 "Технически възможности" от общите условия по изпълнение на обществената поръчка. Освен това намира, че помощната комисия на възложителя не била съставена от компетентни лица, като двамата външни експерти не разполагали със знания по въздухоплаване, а и КЗК незаконосъобразно отказала да назначи авиотехническа експертиза със задачи да даде оценка за пригодността на двете въздухоплавателни средства, с които ще се осъществи предмета на поръчката. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК в обжалваната част и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а процедурата - върната на възложителя с указания за отстраняване на "Евросенс" ЕООД и класиране на другите участници. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Ответникът - "Геофото" ООД не изпраща представител и не заявява становище по жалбата. Ответникът - министърът на околната среда и водите, представляван от юрк. Цветков, и в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - "Евросенс" ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Коджабашев, и в писмено становище оспорва жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение, предвид приложените по преписката документи - свидетелство от авиационен оператор и сертификат за правоспособност, издадени в полза на "Евросенс" ЕООД, от които е видно, че дружеството при изпълнение на поръчката ще разполага с изискуемите минимум два самолета - собствен и нает и че със самолет Чесна-ОО-GPS може да бъде извършвана дейността, предмет на поръчката - въздушна фотография и въздушни проучвания, както и че от характеристиките на бордовия лазерен скенер, който ще бъде ползван също е видно, че уредът може да работи с параметри над изискуемия от възложителя минимум от 360 КНz. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби от настоящия жалбоподател и от "Геофото" ООД, двете - против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № 228/27.07.2011 г. на възложителя. С обжалваното решение ГД "Дунав Орто" е класирано на второ място, вторият оспорващ е отстранен от процедурата, а дружеството "Евросенс" ЕООД е класирано на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят е трябвало не да класира на първо място, а да отстрани дружеството "Евросенс" ЕООД поради това, че не е изпълнило изискванията на техническото задание на възложителя - да разполага с два самолета специално приспособени за монтиране на бордови лазерен скенер, с минимална честота на лазерните импулси не по малка от 360 КНz, които да са приспособени за целта на поръчката, поради което незаконосъобразно го определил за спечелил процедурата. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № 228/27.07.2011 г. на заместник-министъра на Министерство на околната среда и водите - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, като в относимата за случая точка III. 2.3 от Обявлението, разделена на две подгрупи, установила, че възложителят в първата е изискал документ за собственост или за наем на два самолета, специално приспособени за монтиране на бордови лазерен скенер (Airborn laser), с минимална честота на лазерните импулси (PRR) не по-малко от 360 КНz, а във втората - участникът да разполага с два самолета с посочените характеристики и да разполага с минимум един бордови лазерен скенер (Airborn laser), с минимална честота на лазерните импулси (PRR) не по-малко от 360 КНz. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по отваряне на офертите в протокол от 29.09.2011 /л. 12 от папка 1.1 от делото/. В него по отношение на спорното обстоятелство било посочено установеното от комисията на възложителя, че съдържащите се в плик № 1 на офертата на "Евросенс" ЕООД документи, а именно удостоверение за регистрация, издадено от Българска гражданска въздухоплавателна администрация /БГВА/, установяващо собственост върху Чесна 404 LZ-ESA на "Евросенс" ЕООД, договор за "мокър" лизинг на самолет Чесна 404 OO-GPS, сключен между "Евросенс" ЕООД като лизингополучател и "Евросенс белфотоп Н. В." Кралство Белгия като лизингодател, и договор, с който "Евросенс Ср. з. о. о." Република Полша отдава под наем лазерен скенер тип LM6800 на "Евросенс" ЕООД, не установяват обстоятелствата, че притежаваният и наетият самолет са приспособени за монтирането на бордови лазерен скенер и че бордовият лазерен скенер е с минимална честота на импулси не по-малко от 360 КНz. Поради това и на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП оценителната комисия изискала от този участник доказателства, установяващи посочените обстоятелства. КЗК установила, че допълнително представените от "Евросенс" ЕООД документи, а именно спецификация на свидетелство за авиационен оператор, издадено от БГВА в полза на "Евросенс" ЕООД, за самолет Чесна 404 LZ-ESA, с разрешени дейности фотографиране и геофизични изследвания и картиране, сертификат за правоспособност, издаден от Белгийската главна дирекция по гражданско въздухоплаване в полза на "Евросенс белфотоп Н. В." Кралство Белгия, издаден за самолет Чесна OO-GPS, като дейностите, които може да извършва са въздушна фотография и въздушни проучвания и характеристиките на предложеният от него бордови лазерен скенер LM6800, че той може да работи с PRR = 400 КНz, били обсъдени в протокол от 25.10.2011 г. на помощната комисия, която преценила, че този участник, с представените документи, е отстранил констатираните от нея нередовности. С оглед горното комисията отворила ценовите оферти и извършила финансова оценка. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което класирал участниците, определил изпълнител на поръчката и отстранил "Геофото" ООД /вторият оспорващ/ като участник в процедурата. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. След като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства КЗК развила подробни съображения, че участникът "Евросенс" ЕООД, с представените в плик № 1 от офертата си документи, както и с допълнително представените по реда чл. 68, ал. 8 от ЗОП е доказал, че отговаря на минималните изисквания на възложителя обективирани в т. 3 от първа подгрупа, и т. 3 и т. 4 от втора подгрупа на раздел III. 2.3 на Обявлението /л. 6, папка 1.3 от приложенията/. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Предвид многократно посоченото в жалбата до ВАС оплакване за недопусната експертиза, ВАС следва най-напред да разгледа довода, визиращ нарушение, допуснато в производството пред КЗК. Предвид предмета на задачата на поисканата в жалбата експертиза, и предвид липсата на необходимост от притежаване на специални знания за отговор в тази насока, включително за летателната годност на наетия и на собствения самолет, който въпрос е неотносим към предмета на спора, както и с оглед на представените пред КЗК писмени доказателства и по арг. от чл. 122а, ал. 2 от ЗОП, ВАС намира, че в производството пред Комисията за защита на конкуренцията правилно не е допуснато експертно становище. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура, респ. за това, че членовете на помощната комисия на възложителя нямали специални знания по въздухоплаване КЗК правилно приела, че такива не са необходими, а предвид предмета на настоящата обществена поръчка - заснемане и изготвяне на цифров модел и документите за специалността на двамата външни експерти /л. 104 и 124 от делото/ доводът не намира опора в доказателствата по делото. От друга страна, както се признава и в самата жалба, в случая самолетите са само помощни средства, които трябва да пренесат над районите, които ще се заснемат специализираното оборудване, представляващо лазерен скенер и дигитална фотокамера. Самолетите не са предмет на настоящата обществена поръчка, но приложените документи от класираното на първо място дружество, а именно свидетелство от авиационен оператор и сертификат за правоспособност, издадени в полза на "Евросенс" ЕООД установяват по несъмнен начин, че това дружество, за изпълнение на поръчката, разполага с изискуемите минимум два самолета - собствен и нает и че със самолет Чесна-404 ОО-GPS може да бъде извършена дейността, свързана с предмета на поръчката - въздушна фотография и въздушни проучвания. Представените характеристики на бордовия лазерен скенер, който ще бъде ползван, също установяват по несъмнен начин, че този уред може да работи с параметри над изискуемия от възложителя минимум от 360 КНz, а именно - 400 KHz. Във връзка със следващия довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. Неоснователни са и доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за липса на мотиви към решението на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Основните доводи на жалбоподателя, че офертата на "Евросенс" ЕООД не отговаря на минималните изисквания на възложителя обективирани в Първа подгрупа, т. 3 и Втора подгрупа, т. 3 и т. 4 от Раздел III. 2.3 на Обявлението се опровергават от удостоверение за регистрация, издадено от Българска гражданска въздухоплавателна администрация, че собственик на Чесна 404 LZ-ESA е "Евросенс" ЕООД /л. 275 - гръб, от папка 1.3 от приложенията/ и от договор за "мокър" лизинг /наемане с екипаж/ на самолет Чесна 404 OO-GPS /л. 277 от папка 1.3 от приложенията/, като по този договор следва да се посочи, че твърдяната нищожност на този договор, обоснована с аргументи от § 3 на ДР на Закона за гражданското въздухоплаване, не само не е прогласена, а и косвен контрол по отношение на него е недопустим, откъдето следва извод за правилност на приетото от КЗК, че участникът "Евросенс" ЕООД е представил надлежни доказателства по първото спорно изискване, а именно че разполага с изисканите минимум два собствени или наети самолета. По отношение на второто изискване - самолетите на участника да са приспособени за монтиране на бордови лазер (Airborn laser) КЗК правилно е съобразила, че и то е спазено, предвид спецификация на свидетелство за авиационен оператор на "Евросенс" ЕООД за самолет Чесна 404 LZ-ESA, с разрешени дейности фотографиране и геофизични изследвания и картиране, издадено от Гражданска въздухоплавателна администрация /л. 294 от папка 1.3 от приложенията/, и сертификат за правоспособност издаден от Белгийската главна дирекция по гражданско въздухоплаване в полза на "Евросенс белфотоп Н. В." Кралство Белгия, издаден за самолет Чесна OO-GPS, за въздушна фотография и въздушни проучвания /л. 297 от папка 1.3 от приложенията/. Противно на твърдяното, тези документи установяват, че самолетите, които ще се използват от "Евросенс" ЕООД, съответстват на минималните изисквания на възложителя, тъй като са приспособени за монтиране на бордови лазер и камера, тъй като въздухоплавателните средства, с допълнително монтираната на тях техника, са били одобрени от компетентните административни органи в Република България и Кралство Белгия за извършване на дейности именно по въздушно заснемане и картографиране, още повече, че сертификати не може да се издадат за летателно негодни въздухоплавателни средства. Възражението, че е възможна хипотезата ГВА да откаже полети на двата самолета е ирелевантно за спора, а и не е касационно основание. Все пак следва да се отбележи, че предвид представените в административната преписка документи, а и тези с молбата на "Евросенс" ЕООД в настоящото производство писмени доказателства /л. 45 - 48 от делото/, подобна хипотеза е малко вероятна. Твърдението за неспазено третото изискване на възложителя - участникът да разполага с минимум един бордови лазерен скенер (Airborn laser), с минимална честота на лазерните импулси не по-малко от 360 КНz, се опровергава от приложения договор за наем на лазерен скенер тип LM6800 с наемател "Евросенс" ЕООД /л. 282 от папка 1.3 от приложенията/, както и от допълнително представените от него характеристики на този бордови лазерен скенер /л. 461 от папка 1.3 от приложенията/. В случая, противно на твърдяното в настоящата жалба, и това изискване на възложителя е изпълнено, като нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП е била правилно приложена. Следващият релевиран довод, че техниката не била съобразена с изискванията на Регламенти 216/2008 и 1702/2003 г. на ЕС, е също неоснователен - първо, защото такова изискване не е било предвидено в обявлението и документацията на възложителя, и второ, защото въздухоплавателните средства, с които разполага участникът "Евросенс" ЕООД, са с издадени съответно спецификация на свидетелство за авиационен оператор от ГВА на Република България и сертификат за правоспособност от Белгийската главна дирекция по гражданско въздухоплаване, които, както бе посочено по-горе, доказват летателната годност на двата самолета. Последното възражение, а именно за неоснователност на становището на МОСВ, изпратено до КЗК е извън предмета на настоящия спор. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,