Решение № 4626 от 29.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7851/2011 г.

Решение № 4626 от 29.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7851/2011 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", гр. Варна, против решение № 989/28.04.2011 г. по адм. д. № 1646/2010 г. по описа на Административен съд-гр. Варна, с което е отменен Ревизионен акт № 031000022/12.03.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП - град Варна, потвърден с Решение № 312/10.05.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", гр. Варна, при Централно управление на Националната агенция за приходите, за отказан на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС данъчен кредит в размер на 25 447, 33 лв., определен като разлика до 30 000 лв., представляващ ДДС по фактура № 206/30.12.2008 г., издадена от "Сити Груп " ЕООД с предмет СМР, и са присъдени разноски в размер на 730 лв. Изложени са доводи за неправилност на решението и се иска отмяната му. Ответникът по касационната жалба "Радина 75 " ЕООД, гр. Вълчи Дол, в представени писмени бележки чрез упълномощен адвокат, оспорва касационната жалба и взема становище за оставяне в сила на обжалваното решение. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за основателност на касационната жалба. Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. За да отмени оспорения РА съдът се е позовал на приетата съдебно-техническа експертиза по делото, както и на показанията на разпитаните свидетели и приети нови доказателства, въз основа на които е обосновал изводи за незаконосъобразност на РА. Решението е неправилно. При извършена ревизия на "Радина 75 " ЕООД органът по приходите е констатирал, че е упражнено право на приспадане на данъчен кредит за д. п. м. 12.2008 г. по данъчна фактура № 206/30.12.2008 г. с данъчна основа 150 000 лв. и ДДС - 30 000 лв., издадена от "Сити Груп" ЕООД, като предмет на доставката по тази фактура е СМР съгласно договор за СМР. С оглед установяване на законосъобразността на приспаднатия данъчен кредит и фактическото извършване на доставка по смисъла на ЗДДС, в хода на ревизията са присъединени доказателства за извършена насрещна проверка на "Сити груп" ЕООД. Представен е договор за изработка от 01.09.2008 г., сключен между "Радина 75 " ЕООД-възложител и "Сити Груп" ЕООД- изпълнител, с предмет - СМР на обект - склад "Централен", гр. Вълчи дол. Съгласно клаузите на този договор, изпълнителят се задължава да извърши СМР в срок от 90 дни, като СМР е следвало да се извършват с материали на възложителя. В договора е посочено, че приемането на извършените СМР ще се извърши с протокол обр. 19. Представен е протокол обр. 19 № 1/30.12.2008 г. за установяване завършването на обекта и заплащането на извършените видове СМР към 30.12.2008 г. Представени са разчетно - платежни ведомости за м. 09, м. 10, м. 11 и м. 12.2008 г. и декларация от управителя на "Сити Груп " ЕООД, от които органът по приходите установил, че уведомленията по чл. 62 от КТ за сключени трудови договори от 01.09.2008 г. между фирмата изпълнител и 5 бр. строителни работници са подадени от работодателя на 25.03.2009 г., не са представени документи за внесени осигуровки на работниците, а в с/ка 204 на дружеството са заведени активи: 1 бр. бургия, нивелир, 2 бр. къртачи, 1 бр. свредло. За установяване коректността на ползвания данъчен кредит, в хода на ревизията е възложена експертиза по реда на ДОПК с предмет определяне на извършените натурални видове СМР - вложен труд на обект склад "Централен", гр. Вълчи дол, представляващ едноетажна масивна сграда със застроена площ от 416 кв. м., находящ се в парцел № 24, кв. 2 по КП на Стопанския двор - гр. Вълчи дол, с обща площ на парцела от 3267 кв. м. На обекта е направен оглед от експерта оценител и е извършено замерване на действително извършените СМР по обем, съобразно дейностите, описани в договора, които според експертизата възлизат на стойност в размер на 22 763.34 лв., върху който е следвало да се начисли ДДС в размер на 4552.67 лв. Стойността на извършените СМР по експертизата е по цените, договорени между страните по договора като по този начин е било установено, че за фактурираните над 22763.34 лв. до 150 000 лв. СМР по фактурата, не е налице реално извършена доставка но услуги, не е налице данъчно събитие и изискуемост на данъка. С оглед на така установеното и на база оценъчната експертиза е направен извод от страна на ревизиращите органи, че данъкът над 4552.67 лв. до размер 30000 лв. по процесната фактура е неоснователно начислен от доставчика и респективно - на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС е отказано право на данъчен кредит в размер на 25447.33 лв. за д. п. м. 12.2008 г., определен като разлика между 30000 лв. по процесната фактура за извършено СМР и действително дължимия ДДС в размер на 4552.67 лв. за реално извършените СМР. В хода на оспорване на РА пред съда е допусната и приета СТЕ, неоспорена от страните. Разпитани са свидетели, които са работили на обекта. Приети са допълнителни писмени доказателства. Вещото лице по съдебната експертиза, след извършен оглед на обекта и замерване извършените СМР е дало заключение за стойността на всички видове дейности, констатирани при огледа. Вещото лице е посочило подробно в табличен вид извършените СМР по протокол обр. 19, включително и представеният пред съда втори протокол обр. 19, с вписани допълнителни дейности. В таблицата за установените на обекта извършени СМР, вещото лице е посочило единичната цена и общата стойност на извършените СМР. В допълнителното заключение е изготвена и сравнителна таблица на разликите в извършените СМР и стойността им като вещото лице е посочило, че реалната стойност на извършените СМР на обекта е в размер на 216 351 лв., в т. ч. ДДС в размер на 36058.50 лв. За дейностите, извън уговорените по договора, вещото лице е дало оценка по пазарни цени. По делото за установяване реалността на извършените доставки са разпитани свидетелите Тодор Илиев Димов и Бюлент Ахмедов Рамаданов. Свидетелят Тодор Димов установява с показанията си, че е помагал технически на собственика на склада като за тази дейност не му се е плащало и услугите са извършвани на приятелски начала. Свидетелят твърди още, че докато се е изграждал обекта, често го е посещавал и при тези посещения е виждал, че на обекта работят около 20 човека. Същият заявява в показанията пред съда, че не знае кой е наел работниците, не знае от къде са доставени материалите и кой ги е транспортирал, но сградата, която била бивши складове на АПК била де факто изградена на ново и към настоящия момент склада работи. Свидетелят Бюлент Рамаданов е заявил, че е работил на обекта склад "Централен" Ч гр. Вълчи дол, от м. 09 Ч 12.2008 г., като общ работник и е извършвал изработката на кофраж, зидария и шпакловка. Свидетелят сочи, че е започнал работа чрез приятел, който работел във фирма "Сити груп " ЕООД като на обекта работили около 15-20 души от с. Михалич, с. Искър от гр. Варна. Свидетеля твърди, че не е работил по договор с фирмата и надницата му за деня е заплащана на ръка. При така установените данни, необоснован е изводът на съда за реалност на осъществените от доставчика СМР, като съдът е тълкувал превратно данните по делото и е изложил мотиви, неотносими към спора. Спорът по делото се свежда до реалното осъществяване на доставка на СМР от доставчика "Сити груп " ЕООД на стойността по издадената данъчна фактура № 206/30.12.2008 г. с данъчна основа 150 000 лв. и ДДС - 30 000 лв. Съдът е изложил мотиви относно характера на сключения договор, съобразно разпоредбите на Търговския закон, но не е направил анализ на договора за изработка от 01.09.2008 г., сключен между "Радина 75 " ЕООД-възложител и "Сити Груп" ЕООД- изпълнител, с предмет - СМР на обект - склад "Централен", гр. Вълчи дол. Съгласно клаузите на този договор, изпълнителят се задължава да извърши СМР, конкретно посочени, а именно: зидария с итонг 2х10 см. - 35 лв./кв. м., зидария с итонг 10 см. - 15 лв./кв. м., монтаж окачен таван от ГК - 5 лв./кв. м., демонтаж окачен таван от ГК - 2 лв./кв. м., полагане на грунд по стени и тавани от ГК - 1, 50 лв./кв. м., шпакловка на ГК по стени и тавани - 3 лв./кв. м. Уговорената престация е само на труд за осъществяване на посочените в договора видове СМР и единична цена на кв. м. Срокът на изпълнение е 90 дни, като изрично е уговорено, че СМР ще се извършват с материали на възложителя. В договора е посочено, че приемането на извършените СМР ще се извърши с протокол обр. 19. Представен е протокол обр. 19 № 1/30.12.2008 г. за установяване завършването на обекта. Процесната данъчна фактура е във връзка със сключения договор и обема на дейностите следва да се установяват само до изчерпателно изброените в договора, както са установени и от двете съдебно-технически експертизи. Съдът не е съобразил, че и двете СТЕ - и тази назначена и приета в хода на административното производство, и тази назначена и приета в хода на съдебното производство, установяват един и същ обем на свършените дейности по договора, съобразно уговорената между страните единична цена. Този обем на СМР е реално извършен, за същият доставчика разполага с кадрови потенциал и по цени на СМР по договора, съобразно обема на извършеният труд за посочените дейности. Всички останали СМР, установени като извършени в обекта при огледа на вещите лица, са извън договорените дейности по договора с доставчика "Сити Груп" ЕООД и за осъществяването на същите не е доказано в хода на оспорването, че доставчикът разполага с кадрови и технически потенциал. В тази връзка са необосновани изводите на съда, че доставчика е разполагал с 15-20 работника на обекта. При липсата на установени сключени договори - трудови или граждански с работници - специалисти за дейностите, които са осъществявани, недоказани плащания на възнаграждения за периода на такъв брой работници, със свидетелските показания не може да се обоснове обем на свършена работа и заплащане на същата, както е в случая. Разпитаните по делото свидетели дават ориентировъчни данни за брой работници, които са виждали на обекта, но дали това са били работници на "Сити груп " ЕООД маже да се установи само с относимите за това писмени доказателства, изходящи от счетоводството на дружеството-доставчик. Всички останали дейности в обекта, освен че не са уговорени по договора, но и няма твърдения да са извършени от "Сити груп " ЕООД, видно от декларацията подписана от управителя на дружеството-доставчик, съдържаща се административната преписка. Органът по приходите е установил, че уведомленията на "Сити груп " ЕООД по чл. 62 от КТ са за сключени трудови договори от 01.09.2008 г. с 5 бр. строителни работници, но са подадени от работодателя на 25.03.2009 г., като не са представени документи за внесени осигуровки на работниците, а в с/ка 204 на дружеството са заведени активи: 1 бр. бургия, нивелир, 2 бр. къртачи, 1 бр. свредло. В тази връзка са и ангажираните в хода на оспорването допълнителни доказателства, а именно: разчетно-платежни ведомости, от които е видно, че през периода на извършване на строежа на обекта в дружеството-доставчик на трудов договор са работили 9 бр. работници с длъжности - гипсаджия, шпакловчик, работник изолации и общ работник. При така установените данни, необосновани са изводите на съда, че безспорно е установено, че доставчика е разполагал с кадрова обезпеченост за извършване на доставката, което според съда се потвърждава и от показанията на разпитаните в хода на съдебното производство свидетели, които съдът кредитира с оглед на това, че същите кореспондират с приетите и неоспорени от страните доказателства по делото. По делото не се спори, че предмета на процесните доставки е престиране на труд. Поради това, въпросът относно кадровата обезпеченост на доставчика е от решаващо значение при преценката за реалното извършване на доставките. Кадровата обезпеченост за извършване на услугите предполага доставчикът да разполага с работници - по трудов или граждански договор, които притежават необходимата професионална квалификация за извършване на конкретната дейност. Освен това броят на наетите работници следва да бъде съобразен с осчетоводения обем дейности, престирани за срок от 90 дни. В настоящото дело не се установява наличието на такава обезпеченост за доставчика "Сити груп " ЕООД за периода м. 09.-м. 12.2008 г. Тъкмо обратното - при ревизията е установено, че доставчика не разполага с наети по трудов договор работници. Изводите, които са направени в РД са обосновани с направените проверки в информационния масив на НОИ и "СУП" при НАП относно осигурените лица и за сключените трудови договори. Липсват доказателства за наети работници и по граждански договори. Не са представени никакви доказателства за изплатени възнаграждения на работници, които биха представлявали косвено доказателство за наемане на работници. Липсват доказателства за отчетени счетоводни разходи за такива възнаграждения. По изложените съображения, настоящият състав намира изводите на първоинстанционния съд, които са в обратния смисъл, за необосновани. Обжалваното решение поради изложените съображения е неправилно и следва да бъде отменено, като на основание чл. 221, ал. 2 АПК следва да бъде постановено решение по същество, с което да бъде отхвърлена подадената жалба против РА, като неоснователна и недоказана. При този изход на спора, искането на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. Предвид материалния интерес по спора и разпоредбата на чл. 8, вр. чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, на данъчната администрация следва да бъде присъдено възнаграждение в размер на 970 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение